债权债务转让的风险

　债权债务转让的防范措施

　　(1)设立债权人保证条款，如：债权人明确声明合同项下的债权无任何第三人主张权利，且权利不受限制，即不存在被法院保全、查封或强制执行的情况或已设担保;在签订本合同之前，债权人没有与第三方签订过本合同项下债权让与合同;并约定相应的违约责任。

　　(2)双方共同将债权让与通知送达债务人签收，或公证邮寄转让通知给债务人。

　　(3)共同拟定债权转让通知回执的内容格式，载明：“债务人于×年×月×日收到债权人×××将××(内容及金额)的债权让与受让人×××的债权转让通知，债务人声明，在签收本通知回执日之前，没有收到债权人将相同债权转让给第三人的通知。”据此证明本受让人受让的债权通知时间在先，同时也可避免债权人与债务人串通。

　　受让主体

　　(一)商业银行可以向资产公司转让债权，能否向一般社会主体转让金融(不良)债权?

　　商业银行是区分于中央银行和投资银行的概念，是一个以盈利为目的，以多种金融负债筹集资金，多种金融资产为经营对象，具有信用创造功能的金融机构。

　　金融债权转让的原则性法律规定为《合同法》第七十九条 ，此条规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。但根据合同性质不得转让、 按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的除外。

　　由此可见，债权作为合同的权利是可以转让的，除非有着《合同法》第七十九条规定不得转让的情形。

　　针对根据合同性质不得转让的情形。我们要先清楚商业银行贷款合同性质一般为金融借款合同，其合同放贷主体是具有收取复息、罚息权利的金融机构。虽然中国人民银行《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》(银办函(2001)648号)中认为：“根据《合同法》第70条关于合同债权转让的规定，商业银行贷款合同项下的债权及其他权利一般原则上是可以转让的，但由于金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息(含罚息)是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”但因为该批复不属于《合同法》52条规定因违反法律、行政法规的强制性规定中法律、法规，也没有其他法律、行政法规规定因该类合同的性质而不能转让，故不应当影响债权转让合同的效力。同时根据中国银行业监督管理委员会《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》(银监办发【2009】24号)第一条的内容：“对商业银行向社会投资者转让贷款债权没有禁止性规定，转让合同具有合同法上的效力和社会投资者是指金融机构以外的自然人、法人或者其他组织。”和第二条的内容：转让具体的贷款债权，属于债权人将合同的权利转让给第三人，并非像社会不特定对象发放贷款的经营性活动，不涉及从事贷款业务的资格问题，受让人无须具备从事贷款业务的资格。”因此，商业银行对外转让金融债权并不因受让主体无金融专营资质而无效。

　　再针对当事人约定不得转让情形。作为贷款人的商业银行与借款人签订的合同几乎均为商业银行的格式合同，因为银行严格的合同审批流程，双方均不太可能在合同上约定本金融借款合同不能转让的情形。如果确有约定，合同转让当让不能对债务人产生约束力。

　　针对兜底条款法律、法规规定的不得转让的情形，现行法律、法规针对金融债权无禁止性规定。

　　综上所述，商业银行转让金融债权一般情况下是有效，不因没有金融专营资质而无效。但我们仍然要考虑受让人民事权利能力的问题。同时最高人民法院对金融债权转让受让人的身份也通过裁定书的形式进行了确认，参照(2015)民申字第2040号民事裁定书。

　　主体变更

　　在诉讼过程中或执行过程中发生债权转让，在弄不清楚主体问题应该如何解决的情况下，受让方往往通过委托的方式委托转让方以其自己的名义继续诉讼进程和执行程序。但根据现行法律是可以解决债权转让主体变更问题的。

　　(一)诉讼程序。

　　《民事诉讼法司法解释》对该问题具有较为详尽的规定：

　　第二百四十九条 在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。

　　受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许;不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。

　　第二百五十条 依照本解释第二百四十九条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。

　　变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。

　　由此可见，法院是可以根据情况裁定变更受让人为当事人继续进行的，即使不予允许，也可以为以无独立请求权第三人加入到诉讼过程中去。但无论变更主体结果如何，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。

　　(二)执行程序。

　　1、申请执行前债权转让能否以受让人的身份为申请执行人申请强制执行?

　　根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条、第20条的规定，受让人有权以自己的名义申请执行，只要向人民法院提交承受权利的证明文件，证明自己是生效法律文书确定的权利承受人的，即符合受理执行案件的条件。对此，最高人民法院以第34号指导性案例李晓玲、李鹏裕申请执行厦门海洋实业(集团)股份有限公司、厦门海洋实业总公司执行复议案予以明确。

　　2、申请执行后债权转让主体问题?

　　根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》(法释【2016】21号)第9条规定：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人、且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。故申请执行后，转让债权，受让人以自己的身份进入执行程序是没有问题的。

　　债权转让的通知

　　《合同法》对债权转让如何对债务人产生约束力有最基本的规定。根据《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。但对于通知方式没有具体规定，在司法实务中往往容易造成争议。而实务中采取公告和邮政特快专递发函的方式较多。

　　法律规定债权转让通知的目的，是为避免因债务人对债权转让因不知情而遭受损失。同时实务中为防止债务人滥用债权人通知的义务，对通知方式法院是以较为宽松的态度对待。

　　而仅仅通过公告进行通知，除最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知上载明的特殊情形外，不能完全认为已经达到了通知义务，是有一定的瑕疵的。最高院在“何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案”((2003)民一终字第46号)中认可公告的通知的效力，而在克莱斯特第一公司与阜新盛金公司执行裁定复议案((2016)最高法执复48号执行裁定书)中虽认可通知到的效力，但是从阐述上否认了仅仅公告达到通知的效力。故只能认为公告是一个有效的方式，但不是绝对有效的方式。

　　通过邮政特快专递发函的方式进行通知，对方否认收到函件情况，合同中对双方文书送达又没有特别约定的情况下，是否达到通知的效果，不同法院的不同文书是存在着截然不同的观点。

　　通过起诉、提起仲裁的方式是否达到通知的目的?通过起诉或者提起仲裁的方式，通过送达相关文书副本等，是可以达到通知的效果。最高人民法院在(2012)民监字第44号张先桥与杨波借款纠纷案再审案中亦认可以起诉方式通知债务人债权转让事实的效力。

　　综上所述，若受让人最终需要通过起诉或提起仲裁的方式主张受让的债权，通知的效果达成是没有问题。若没有通过起诉或仲裁主张权利，仅仅通过公告或邮政特快专递发函形式能否达到通知的目的?在合同没有特别约定的情况下，此2种方式为债权人或受让方最经济且具有可行性的方式，在对通知形式认定较为宽泛的情况下，故应当认定为通知有效。

　　诉讼时效

　　根据《诉讼时效制度若干规定》第19条规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。但应当注意的时，中断的前提条件是原债务诉讼时效期间已经起算且未届满的情形下。

　　管辖

　　金融债权转让后，原合同约定管辖协议对于受让人与债务人是否有效，受让人与债权人之间的转让协议是否及于债务人，《民诉法司法解释》第33条如此规定：合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

　　对于合同管辖协议对受让人有效这点规定得已经非常明确了，但该司法解释并没有说清楚转让协议另有约定是对原合同管辖的约定的变更，还是转让协议自身的约定。虽然有法院认定为该条所称转让协议为债权转让协议本身的约定，但笔者不认同这种观点，认为应当为原合同管辖协议的变更。因为债权人和受让人转让协议自身的约定不应当也不会涉及债务人实际权益，对原合同管辖约定的变更才会涉及到债务人的实际权益，原合同相对人之一债务人同意才有意义，且不会突破合同相对性原理。

　　从权利

　　《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

　　金融债权的从权利往往涉及抵押权、保证担保的问题。争议比较大的还是专属于金融机构收取复利、罚息的权利。

　　就抵押权而言，根据《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。故债权转让的，抵押权一并转让，其实际意义为不需要再在登记机关重新进行抵押权的登记。最高人民法院【2015】民申字第2040号湖南绿兴源糖业有限公司丁兴耀与怀化市鹤城区城市建设投资有限公司、庄彪借款合同纠纷再审案中明确了该观点，该判决阐述：债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。最高额抵押权在债权确认的情况下随同其所担保的主合同债权发生转让，《物权法》第206条对债权确定已经作了列举式说明。

　　保证担保而言，根据《担保法》第22条规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《担保法司法解释》第28条也进一步规定：保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　收取复利、罚息为金融机构专有的权利。对于受让人是否有权利收取罚息、复利，地方法院和最高人民法院不尽一致。笔者认为，《人民币利率管理规定》为金融机构收取复利、罚息的法律依据，其针对的为金融机构。作为债权受让方的一般社会主体，其在债权交割日之前的本金、利息、罚息、复利为受让方支付对价获得的权利，交割日前债权中的罚息、复利其应当有权向债务人收取。交割日后的利息、罚息、复利应当遵守《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)的规定，即受让方没有权利在债权交割日后向债务人收取复利、罚息。

　　来源：尹鸿智天津债权债务律师