【案情】

张某于2014年2月14日向中国农业银行(下称农行)借款10万元，借款期限为一年，并由李某(张某之妻)、王某、赵某为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为自上述借款到期之日起两年。借款到期后，张某仍有借款本金4万元及利息未能依约清偿。2015年7月7日，农行诉至法院，要求债务人张某偿还剩余借款及利息，并由三保证人李某、王某、赵某承担连带清偿责任。法院经审理后依法支持了农行的诉讼请求，并于判决书主文第二项明确“保证人李某、王某、赵某承担连带清偿责任后，有权向债务人张某追偿”。判决生效后，经农行申请，法院依判决书中确定内容，将保证人王某银行账户中42000元存款强制执行。后王某诉至法院要求行使追偿权，请求张某、李某偿还上述42000元存款及利息。

　　【分歧】

　　对于本案，存在以下四种不同意见：

　　第一种意见认为，法院不应立案受理，而应行使释明权，告知王某直接向法院申请执行——此即为追偿权免诉制度。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称《担保法解释》)第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”该司法解释前半段为裁判规范，即规定人民法院如果在判决书中判决保证人承担保证责任或者赔偿责任，则应当在判决书主文中载明保证人享有担保法第三十一条规定的权利;后半段为授权性规范，即如果判决书中未予明确追偿权的话，保证人可以通过诉讼行使追偿权。该司法解释虽然没有直接规定判决书主文中明确了保证人追偿权的情况下，保证人可以依据承担保证责任的事实和判决书向法院申请执行，但对后半段作了论理解释，完全可以得到该解释后半段的反向意义是，如果判决书主文中明确了保证人追偿权，则无须通过诉讼行使追偿权。

　　同时，此种理解于司法实践中亦获认可。《最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》(2009年5月8日〔2009〕执他字第4号)中已经明确，“对人民法院的生效判决书已经确定担保人承担担保责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，担保人无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行。但行使追偿权的范围应当限定在抵押担保责任范围内”。

　　第二种意见认为，法院应予立案受理，但不应列保证人李某为本案共同被告或驳回原告针对李某的诉讼请求。

　　《担保法解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”该条款赋予承担保证责任的保证人双重追偿权——该双重追偿权虽然并存，但有先后顺序，不能同时主张。原告应当先向债务人即被告张某追偿，当未能获得清偿时，方可再向被告李某行使追偿权。

　　第三种意见认为，法院应予立案受理，但应追加另一保证人赵某为本案共同被告。

　　根据《担保法解释》第二十条第二款的规定，保证人全体依约或平均分担向债务人不能追偿的部分。原告王某既已列其中一名保证人李某为本案被告，除非李某、王某均明确表示保证人赵某不再内部分担不能追偿部分，否则仍应追加赵某为本案共同被告。

　　第四种意见认为，法院应予立案受理，但是否追加赵某为本案共同被告应区别情况分别讨论。

　　具体而言，是否需要追加赵某为本案共同被告，应视李某以何身份作为本案第二被告而定。若李某在本案中仅作为第一被告张某之妻，原告王某将其列为第二被告，系原告认为其履行保证责任的42000元为两被告夫妻共同债务，应由二人共同清偿。此种情况下，仅存在是否支持王某该项诉讼请求的问题，而无需追加赵某为本案共同被告。若李某在本案中作为保证人，则应按前述第三种意见处理，追加赵某为本案共同被告。

　　【评析】

　　笔者赞同第四种意见。理由如下：

　　一、关于追偿权免诉制度

　　有人认为，赋予保证人追偿权免诉不仅可以在判决保证人承担民事责任的同时，维护保证人的合法权益，避免保证人的诉累，而且对债权人的实体利益也无任何损害。因而，将保证合同纠纷与追偿权纠纷一并判决也未尝不可。对此，笔者不敢苟同。

　　首先，追偿权免诉制度是对处分原则的严重背离。民事诉讼以“当事人意思自治”为基本准则，当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及诉讼的终了。其中，“当事人有权决定诉讼的对象”是处分原则的重要内容，它决定了法院审判的对象应当仅限于当事人(尤其是原告)的请求范围。原告一旦在诉讼中表明了请求事项，法院应当针对原告的请求进行审理并作出判决。若是超越或者脱离原告的请求范围作出诉外判决，均被认为是对处分原则的严重背离，因此也为各国法律明令禁止。

　　其次，追偿权免诉制度违背法官中立性原则。保证人承担保证责任后是否向债务人追偿、能否追偿以及如何追偿，明显属于保证人与债务人之间的内部关系问题。若将来保证人与债务人之间因追偿权发生争议，当属另案解决的问题。如果允许法院同时作出追偿权免诉的判决，实际上是由法院自行提出与债权人诉讼请求、保证人答辩甚至反诉完全不同的另一纠纷来进行审理——此即意味着法官一方面作为裁判者，另一方面又扮演了当事人的角色。

　　再次，追偿权免诉制度是对债务人程序利益的剥夺。当事人诉讼权利平等是民事程序中的一项基本原则，追偿权免诉制度在维护保证人追偿权的同时，却没有给予债务人就追偿权可能存在的实体争议以平等参与诉讼的权利，以实施攻防对抗的便利和手段，以陈述主张和意见以及行使抗辩和申诉的权利，这将致使债务人的程序利益被剥夺得一干二净，完全丧失利用正当程序行使其诉讼权利乃至维护其实体权利的机会。

　　最后，追偿权免诉制度以执代审，混淆了审执之间各自的司法职能。追偿权免诉判决为附条件的判决，而从诉讼实践看，追偿权所附条件的实际成就要晚于法院已作出的追偿权免诉判决。另一方面，追偿权的行使必然要受债务人与保证人之间的内部关系、保证人承担保证责任有无主观过错等因素的影响，保证人承担保证责任与其享有追偿权不存在必然的因果关系。免诉判决简单地从法条推导出判决结果，对于判决时尚无法确定的情形，法院不可能预知并在判决书主文中一一列明;又由于追偿权纠纷逾越审判程序而直接进入执行程序，一旦债务人因追偿权所涉及的实体问题与保证人发生争议，则不得不交由执行庭审查并以裁定方式处理，造成审执之间各自的司法职能严重错位。

　　退一步讲，即使依照《担保法解释》第四十二条第一款之规定肯定追偿权免诉制度，对该条文亦应作限缩理解，亦即追偿权免诉制度适用前提至少有二，缺一不可：其一，债务人、保证人参加诉讼，且法院已经对主合同关系、保证合同以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理，确保免诉判决不会对债务人的利益造成损害;其二，法院已经在判决书主文中明确了保证人追偿权的范围，依该生效法律文书进行强制执行，各方当事人不会发生争议。否则，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

　　二、关于被告的确定

　　第一，虽然保证人行使追偿权顺序存在先后，但并不代表诉讼需要分开进行，《担保法解释》亦未规定已履行保证责任的保证人必须首先向债务人追偿。在已经履行了清偿责任的连带保证人将主债务人和其他连带责任担保人一起诉至法院后，还要求分次诉讼，不仅会造成保证人诉累，还将导致司法资源的浪费。而直接判决由被告张某承担清偿责任，被告李某、赵某对不能受偿的部分各自承担约定或均等的清偿责任，既未违反担保法规定的主张权利的先后顺序：先由债务人承担清偿责任，后就不能受偿部分要求连带共同保证人承担责任;同时，更有利于各方当事人维护自身的合法权益，体现了司法的公正和高效。

　　第二，向债权人农行履行保证债务42000元的保证人王某对债务人张某享有追偿权的法理基础在于，保证人在履行保证债务后，其于追偿权的范围内发生的法定债权移转，效力与债权让与相同。在本案中，也就是王某履行保证债务42000元后，农行对张某的相应的42000元债权移转至王某。

　　需要探讨的是，对于张某而言，其向农行所作10万元借款，当然为其债务，其妻李某以连带责任保证人身份对该债务予以担保，表明李某对该债务知情并同意。是故，抛开李某保证人身份不谈，上述10万元借款亦系张某与李某的夫妻共同债务。(债权人农行之所以将李某纳为连带责任保证人，让其承担连带清偿责任，而非仅视其为债务人配偶以向其主张夫妻共同债务的清偿，系有其希冀将李某个人财产亦纳入担保财产的考量)由此，原本农行享有的剩余42000元债权因债权移转，而成为张某与李某对王某的夫妻共同债务，理应由张某、李某共同清偿，王某将其二人列为共同被告无可厚非。