引言：国内A股上市公司的收购历来就是一个活跃及引人注目的市场，2018年，在金融“去杠杆”的形势之下，A股持续低迷，收购上市公司控制权的交易愈发活跃。上市公司因其特具的融资能力、支付能力、广告效应、价值发现功能，本身即为稀缺资源，也即所谓的“壳”资源。从收购上市公司的目的看，除一般公司并购的目的外，考虑“壳”资源的价值，一种目的为收购上市公司“壳”及其业务，亦不排除注入新的业务;一种目的为仅收购上市公司的“壳”而剥离其原有业务，必然注入新的业务。本文从上市公司控制权、取得上市公司控制权的路径、借壳上市、信息披露、反垄断审查、涉及国资的收购、涉及外资的收购几个问题点，以法律实务的角度对收购上市公司控制权交易予以阐述，以期对读者有所裨益。

　　一

　　上市公司控制权

　　上市公司控制权指能够对上市公司股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配上市公司行为的权力[1]。上市公司收购即通过直接持有上市公司股份或通过投资关系、协议或者其他安排取得上市公司控制权的行为。

　　根据《上市公司收购管理办法》第84条规定，有下列情形之一的，认定为拥有上市公司控制权：

　　(1)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

　　(2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

　　(3)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

　　(4)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。

　　是否能对股东大会决议产生重大影响应根据该上市公司的股份分布情况进行具体分析，并无具体标准。但一般来说，该投资者或其控制的主体应为上市公司第一大股东且持股至少超过20%。

　　[1] 《 第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用》规定“公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。

　　二

　　?取得上市公司控制权的路径

　　收购上市公司的路径可分为直接收购和间接收购。直接收购是指收购标的为上市公司股份，收购完成后，收购人成为上市公司的控股股东或相对控股股东。间接收购的收购标的不是上市公司的股份，收购完成后收购人不是上市公司的股东，而是通过持有上市公司控股股东的股权，或者通过协议、其他安排取得对上市公司股东的控制权，进而间接控制上市公司。

　　收购人包括投资者及与其一致行动的他人。收购人有下列情形之一的，不得收购上市公司：

　　(1)收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态;

　　(2)收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;

　　(3)收购人最近3年有严重的证券市场失信行为;

　　(4)收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定情形;

　　(5)法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

　　(一)直接收购

　　1. 协议收购

　　协议收购即收购方协议受让上市公司股份。协议收购的交易价格不得低于转让协议签署日(当日为非交易日的顺延至次一交易日)上市公司股份大宗交易价格范围的下限。交易价款支付方式由交易双方协商确定。转让协议生效后过户前需报交易所取得确认意见。

　　协议收购，收购人每次收购的股份不得低于上市公司已发行股份的5%;收购人协议收购的股份达到该公司已发行股份的 30%时，继续进行收购的，应当向该上市公司的股东发出全面要约或者部分要约;收购人拟通过协议收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行;但符合规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人在取得中国证监会豁免后，履行其收购协议;未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。

　　?

　　2. 二级市场增持

　　二级市场增持即收购人在二级市场通过集中竞价或者大宗交易方式买入上市公司股票。二级市场增持的优点是，属于标准化市场交易，无需进行谈判、履行交割前置义务等复杂程序，在无需信息披露的收购比例范围内，收购行为隐蔽。缺点是增持股份达到上市公司总股本5%时以及达到5%后，每增加或者减少5%需要公告，且公告前不得再行买卖该上市公司股票，公司股票价格可能产生波动，进而影响收购成本。

　　3. 要约收购

　　要约收购是指收购人向上市公司所有股东发出收购全部股份(全面要约)或部分股份(部分要约)的要约。要约收购，预定收购的股份比例不得低于上市公司已发行股份的5%。要约收购的价格不得低于要约收购提示性公告日前6个月内收购人取得该种股票所支付的最高价格。收购人可以以现金、证券、现金与证券相结合的方式支付价款，以证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择;申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款;因此要约收购需要充沛的现金。

　　全面要约收购，收购后存在上市公司股份分布不再满足上市要求而终止上市的风险。因此，应尽可能避免采用全面要约收购。

　　收购人被动发出全面要约的情形为，(1)收购人拟通过协议方式收购一个上市公司的股份超过30%的，超过30%的部分，应当改以要约方式进行;符合规定情形的，收购人可以向中国证监会申请免除发出要约。收购人未取得中国证监会豁免且拟继续履行其收购协议的，或者不申请豁免的，在履行其收购协议前，应当发出全面要约。(2)收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份超过该公司已发行股份的 30%的(间接收购)，应当向该公司所有股东发出全面要约。收购人应尽量避免以上两种情况的发生。

　　下列情况导致收购人持有上市公司30%以上股份的，无需申请要约豁免且无需发出要约而可直接办理股份转让过户手续：(1)经上市公司股东大会非关联股东批准，投资者取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，投资者承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意投资者免于发出要约的;(2)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增持不超过该公司已发行股份的2%的股份的;(3)在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的，继续增加其在该公司拥有权益的股份不影响该公司的上市地位的。

　　4. 收购人认购上市公司非公开发行的股份

　　收购人认购上市公司非公开发行的股份，从而获得上市公司控制权。收购人可以现金或非货币资产作为支付方式。上市公司非公开发行股份需要取得证监会的核准。收购人以现金认购上市公司非公开发行股票的，股票发行价格不得低于发行首日前20个交易日交易均价的90%;收购人以非货币资产认购上市公司非公开发行股票的，股票发行价格参考上市公司审议交易的董事会决议公告日前20、60或120个交易日的公司股票交易均价进行定价，不得低于上述参考市价的90%。

　　此种方式的优点是可在收购时同步实现资产注入的目的。缺点是需要证监会核准后方能实施，存在不确定性。

　　(二)间接收购

　　收购方通过取得上市公司控股股东多数股权来间接控制上市公司。取得控股股东多数股权的方式有收购、增资，也可通过协议、托管、合资成立新公司等方式控制上市公司的控股股东。间接收购交易发生在非上市公司层面，收购方式及定价均较为灵活，交易价格由交易双方协商确定。但收购人间接收购导致其拥有权益的股份超过上市公司已发行股份的 30%的，应当向上市公司所有股东发出全面要约。

　　收购人在收购一家上市公司的控制权时，可以根据上市公司的市值大小、是否需要上市公司的原有业务，是否向上市公司注入新的业务及业务规模、一次注入或分步注入，交易对方的交易意愿、拟取得上市公司何种程度的控制权、收购人拥有的收购资金等因素，综合考虑采取的收购方式，可以采用一种或同时采用多种收购方式。

　　以收购目的为仅收购上市公司的“壳”而剥离其原有业务，注入新的业务的收购举例来说，如果收购人的收购资金有限，在能够与上市公司的原实际控制人就交易条件达成一致的情况下，为保证收购目的的实现，收购人会采用协议收购不超过30%的股份+以新业务对应的资产认购上市公司非公开发行的股份+上市公司出售原有业务对应的资产、并且三个交易互为生效条件，同时生效和实施的交易结构。这样安排有以下优点：(1)协议收购的股份未超过上市公司已发行股份的30%，不会触发要约收购;(2)以新业务对应的资产认购上市公司非公开发行的股份，即使与协议收购的股份合计超过30%，只要上市公司的股东大会同意收购人免于发出要约并且收购人承诺3年内不转让本次向其发行的股份的，收购人可免于发出收购要约，并且认购新股巩固控制权的同时实现了资产注入;(3)同时实现了上市公司原资产的剥离;(4)可有效减少收购所需现金。

　　三

　　借壳上市

　　(一)借壳上市的定义

　　所谓借壳上市，对一家上市公司而言，是指同时具备以下两个条件的情形：(1)上市公司控制权发生变更，即拥有一家上市公司控制权的投资人由A变成B;(2)自上市公司控制权变更之日起60个月内(含上市公司控制权发生变更的同时)上市公司向投资人B或其关联方购买资产，导致上市公司发生根本变化。这里的根本变化是指《上市公司重大资产重组管理办法》第13条[1]规定的根本变化情形之一。

　　在计算《上市公司重大资产重组管理办法》第13条规定的比例以判断是否导致上市公司发生根本变化，亦即是否构成借壳上市时，执行下列原则：

　　a.累计首次原则：即上市公司控制权发生变更之日起60个月内(含上市公司控制权发生变更的同时)，向收购人及其关联人购买的资产所对应的资产总额、资产净额、营业收入或净利润，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的相应指标的比例累计首次达到100%以上的，或者所对应的发行股份的数量，占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份比例累计首次达到100%以上的，合并视为一次重大资产重组，应当按规定申报核准;前述60个月内分次购买资产的，每次所购买资产对应的资产总额、资产净额、营业收入、净利润，以该购买事项首次公告日的前一个会计年度经审计的相应指标为准。

　　这里需要注意的是，(1)累计首次达到借壳上市标准之前已发生、并已按照规定编制并披露重大资产重组报告书的交易是否纳入累计范围?(2)累计首次达到借壳上市标准时，交易除需符合《上市公司重大资产重组管理办法》规定的条件外，所购买资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，并且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件。那么，是累计首次达到借壳上市标准时的当次交易购买的资产需符合首发要求，还是包括当次交易在内的历次交易购买的资产单独、或者合并考察需要符合首次公开发行股票的发行条件?(3)构成借壳上市的交易经证监会审核通过并实施完毕后，上市公司再向收购人及其关联方购买资产的，是否还将按照上述要求考察是否构成借壳上市?根据笔者的实践以及考察市场上已发生的案例，笔者认为，(1)累计首次达到借壳上市标准之前已发生、并已按照规定编制并披露重大资产重组报告书的交易，仍然应当纳入累计计算的范围。(2)仅要求累计首次达到借壳上市标准时的当次交易所购买的资产对应的经营实体是股份有限公司或者有限责任公司，并且符合首次公开发行股票的发行条件，之前的交易无论单次或是累计均无需符合此种要求，除非证监会认为是故意分拆交易以规避审核要求。(3)构成借壳上市的交易经证监会审核通过并实施完毕后，上市公司再向收购人及其关联方购买资产的，不再考察是否构成借壳上市。

　　b.预期合并原则：即上市公司按累计首次原则申报重大资产重组方案时，如存在同业竞争或非正常关联交易等问题，对于收购人及其关联人为解决该等问题所制定的承诺方案，涉及未来向上市公司注入资产的，也将合并计算。

　　(二)借壳上市的审核程序

　　构成借壳上市的重大资产重组，应当由上市公司董事会依法作出决议。并提交上市公司股东大会批准;股东大会审议该交易事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，关联股东应当回避表决。股东大会批准该次交易的，上市公司应当委托独立财务顾问在股东大会作出决议后3个工作日内向中国证监会提出申请，由证监会并购重组委审核。证监会核准后，本次交易生效并实施。

　　[1] 《上市公司重大资产重组管理办法》第13条规定“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买资产，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，构成重大资产重组，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准：(一)购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上;(二)购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上;(三)购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告净利润的比例达到100%以上;(四)购买的资产净额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到100%以上;(五)为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上;(六)上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第(一)至第(五)项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化;(七)中国证监会认定的可能导致上市公司发生根本变化的其他情形”。

　　四

　　信息披露

　　上市公司控制权变更属于需要以临时报告作出信息披露的重大事项，包括持有上市公司控制权的实际控制人，其持有的控制权发生变更的;以及其持有股份发生超过上市公司已发行股份的5%(含)以上的变化两种情形。信息披露的原则是信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时、公平地同时向所有投资者公开披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。信息披露义务人应当在至少一家中国证监会指定媒体上依法披露信息;在其他媒体上进行披露的，披露内容应当一致，披露时间不得早于指定媒体的披露时间。

　　与上市公司重大事项相应的停复牌制度，主要功能是保证信息披露的及时、公平，提示重大风险，防控内幕交易，锁定交易价格。

　　信息披露合法合规、不存在内幕交易、交易价格均是影响收购上市公司控制权交易能否成功的关键因素。

　　(一)信息披露义务人、信息披露义务的发生时间

　　在收购上市公司控制权的交易中，收购人、上市公司的控股股东/实际控制人及其一致行动人、上市公司均是信息披露义务人。

　　收购人拥有权益的股份首次达到上市公司已发行股份的5%时，以及之后收购人拥有权益的股份每增加或减少5%时，应自该事实发生之日[1]起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。收购人在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。

　　上市公司控股股东/实际控制人及其一致行动人应当在前款所述时间内及时、准确地告知上市公司涉及公司股份权益转让的事宜，并配合上市公司做好信息披露工作。

　　上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：

　　(1)董事会或者监事会就该重大事件形成决议时;

　　(2)有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时;

　　(3)董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。

　　在前款规定的时点之前出现下列情形之一的，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素：

　　(1)该重大事件难以保密;

　　(2)该重大事件已经泄露或者市场出现传闻;

　　(3)公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。

　　上市公司控制权变更停牌的，停牌期间信息披露义务人仍应履行信息披露义务。

　　(二)信息披露的内容

　　需披露的权益变动报告书分为简式权益变动报告书和详式权益变动报告书。

　　收购人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制包括下列内容的简式权益变动报告书：

　　(1)投资者及其一致行动人的姓名、住所;投资者及其一致行动人为法人的，其名称、注册地及法定代表人;

　　(2)持股目的，是否有意在未来12个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益;

　　(3)上市公司的名称、股票的种类、数量、比例;

　　(4)在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过上市公司已发行股份的5%或者拥有权益的股份增减变化达到5%的时间及方式;

　　(5)权益变动事实发生之日前6个月内通过证券交易所的证券交易买卖该公司股票的简要情况;

　　(6)中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容。

　　收购人为上市公司第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的，或者收购人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前款规定的信息外，还应当披露以下内容：

　　(1)投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图;

　　(2)取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排;

　　(3)投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易;存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性;

　　(4)未来12个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划;

　　(5)前24个月内投资者及其一致行动人与上市公司之间的重大交易;

　　(6)不存在《上市公司收购管理办法》第六条[2]规定的情形;

　　(7)能够按照《上市公司收购管理办法》第五十条[3]的规定提供相关文件。

　　收购人拟收购的股份超过上市公司发行股份总数的30%的，以要约方式收购的、或者经豁免以协议方式收购的，需披露收购报告书。收购报告书包括以下内容：

　　(1)收购人的姓名、住所;收购人为法人的，其名称、注册地及法定代表人，与其控股股东、实际控制人之间的股权控制关系结构图;

　　(2)收购人关于收购的决定及收购目的，是否拟在未来 12个月内继续增持;

　　(3)上市公司的名称、收购股份的种类;

　　(4)预定收购股份的数量和比例;

　　(5)收购价格;

　　(6)收购所需资金额、资金来源及资金保证，或者其他支付安排;

　　(7)收购要约约定的条件;(仅要约收购需要)

　　(8)收购期限;(仅要约收购需要)

　　(9)公告收购报告书时持有被收购公司的股份数量、比例;

　　(10)本次收购对上市公司的影响分析，包括收购人及其关联方所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易;存在同业竞争或者持续关联交易的，收购人是否已作出相应的安排，确保收购人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性;

　　(11)未来12个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划;

　　(12)前24个月内收购人及其关联方与上市公司之间的重大交易;

　　(13)前6个月内通过证券交易所的证券交易买卖被收购公司股票的情况;

　　(14)中国证监会要求披露的其他内容。

　　上市公司控制权收购涉及重大资产重组的，还应当按照《上市公司重大资产重组管理办法》第22条[4]的规定披露信息。

　　(三)停复牌规则

　　中国证监会于2018年11月6日发布《关于完善上市公司股票停复牌制度的指导意见》(证监会公告〔2018〕34号)，该指导意见明确了新的停复牌原则：以不停牌为原则、停牌为例外;短期停牌为原则、长期停牌为例外;间断性停牌为原则、连续性停牌为例外;不得以申请上市公司股票停牌代替相关各方的保密义务。之后沪、深交易所分别颁布了停复牌业务指引(征求意见稿)。

　　根据深圳证券交易所的征求意见稿，深圳证券交易所的上市公司筹划控制权变更、要约收购事项的，原则上应当分阶段披露筹划进展，确有需要申请停牌的，停牌时间不得超过5个交易日。控制权变更涉及重大资产重组的，停牌时间不得超过10个交易日。

　　根据上海证券交易所的征求意见稿，上海证券交易所的上市公司筹划控制权变更、要约收购等事项的，原则上应当分阶段披露筹划进展。确需申请停牌的，可以申请停牌不超过2个交易日。确有必要的，可以延期至5个交易日。控制权变更涉及重大资产重组的，停牌时间不得超过10个交易日。

　　[1] 《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》十八、《上市公司收购管理办法》有在“事实发生之日”起3日内披露上市公司收购报告书(摘要)的规定，对于“事实发生之日”怎么理解?

　　答：《上市公司收购管理办法》及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号-上市公司收购报告书(2014年修订)》有“事实发生之日”起3日内披露上市公司收购报告书(摘要)的原则规定，对此规定应当理解如下：

　　1.协议收购的，在达成收购协议之日起3日内，其中共同出资设立新公司的，在达成出资协议之日起3日内;

　　2.以协议等方式一致行动的，在达成一致行动协议或者其他安排之日起3日内;

　　3.行政划转的，在获得上市公司所在地国资部门批准之日起3日内;

　　4.司法裁决的，在收到法院就公开拍卖结果裁定之日起3日内;

　　5.继承、赠与的，在法律事实发生之日起3日内;

　　6.认购上市公司发行新股的，在上市公司董事会作出向收购人发行新股的具体发行方案的决议之日起3日内。

　　[2] 《上市公司收购管理办法》第六条 任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益。

　　有下列情形之一的，不得收购上市公司：

　　(一)收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态;

　　(二)收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为;

　　(三)收购人最近3年有严重的证券市场失信行为;

　　(四)收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定情形;

　　(五)法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。

　　[3] 《上市公司收购管理办法》第五十条 收购人公告上市公司收购报告书时，应当提交以下备查文件：

　　(一)中国公民的身份证明，或者在中国境内登记注册的法人、其他组织的证明文件;

　　(二)基于收购人的实力和从业经验对上市公司后续发展计划可行性的说明，收购人拟修改公司章程、改选公司董事会、改变或者调整公司主营业务的，还应当补充其具备规范运作上市公司的管理能力的说明;

　　(三)收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争、关联交易的，应提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的说明;

　　(四)收购人为法人或者其他组织的，其控股股东、实际控制人最近2年未变更的说明;

　　(五)收购人及其控股股东或实际控制人的核心企业和核心业务、关联企业及主营业务的说明;收购人或其实际控制人为两个或两个以上的上市公司控股股东或实际控制人的，还应当提供其持股5%以上的上市公司以及银行、信托公司、证券公司、保险公司等其他金融机构的情况说明;

　　(六)财务顾问关于收购人最近3年的诚信记录、收购资金来源合法性、收购人具备履行相关承诺的能力以及相关信息披露内容真实性、准确性、完整性的核查意见;收购人成立未满3年的，财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3年诚信记录的核查意见。

　　境外法人或者境外其他组织进行上市公司收购的，除应当提交第一款第(二)项至第(六)项规定的文件外，还应当提交以下文件：

　　(一)财务顾问出具的收购人符合对上市公司进行战略投资的条件、具有收购上市公司的能力的核查意见;

　　(二)收购人接受中国司法、仲裁管辖的声明。

　　[4] 《上市公司重大资产重组管理办法》第二十二条 上市公司应当在董事会作出重大资产重组决议后的次一工作日至少披露下列文件：

　　(一)董事会决议及独立董事的意见;

　　(二)上市公司重大资产重组预案。

　　本次重组的重大资产重组报告书、独立财务顾问报告、法律意见书以及重组涉及的审计报告、资产评估报告或者估值报告至迟应当与召开股东大会的通知同时公告。上市公司自愿披露盈利预测报告的，该报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核，与重大资产重组报告书同时公告。

　　五

　　反垄断审查

　　收购上市公司控制权而致经营者集中达到国务院规定的经营者集中审查标准的，收购人应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施收购：

　　(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

　　(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　反垄断审查原主管部门为商务部，2018年国务院机构改革后，商务部反垄断职能已划转至国家市场监督管理总局，国家市场监督管理总局下设反垄断局，是反垄断审查的主管部门。

　　上市公司收购同时涉及经营者集中审查及证监会并购重组审批的，经营者集中审查不再作为证监会上市公司并购重组行政许可审批的前置条件，为并联式审批。 即上市公司可在股东大会通过重大资产重组后同时向证监会报送重大资产重组行政许可申请和向反垄断局报送经营者集中审查行政许可申请，证监会和反垄断局对上市公司的申请实行并联审批，审批机关独立作出核准或不予核准的决定。并联审批的上市公司重大资产重组项目，在取得全部审批部委核准前，不得实施交易。

　　六

　　涉及国资的收购

　　收购上市公司控制权的交易，涉及国资的，主要有两类交易，一类是收购国有股东[1]所持上市公司股份;一类是国有股东收购上市公司股份。这些交易一方面需遵循前文所述的各项要求，同时因涉及国资，还需遵循国资管理的特殊要求。

　　(一)收购国有股东所持上市公司股份

　　收购国有股东所持上市公司股份，从上市股票交易方式的角度，与收购非国有股东所持上市公司股票相同，有二级市场交易、要约收购、协议转让三种交易方式。从国资管理的角度，收购国有股东所持上市公司股票需适用的特殊规则主要在于国资审批程序、确定受让方、交易标的定价、价款支付四个方面。

　　1. 国资审批程序

　　国有股东转让所持上市公司股票，需履行的决策和审批程序为(1)国有股东内部决策即根据法律、法规和国有股东章程由董事会/股东会批准;(2)国家出资企业或国有资产监督管理机构批准。国家出资企业，是指国有资产监督管理机构出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司;国有资产监督管理机构，是指省级以上国有资产监督管理机构，省级国有资产监督管理机构报经省级人民政府同意，可以将地市级以下有关上市公司国有股权变动的监督管理交由地市级国有资产监督管理机构负责。

　　具体来说，属于以下情形的交易事项由国家出资企业批准，其他情形的交易事项由国有资产监督管理机构批准：

　　(1)国有股东通过证券交易系统转让所持上市公司股份，未达到《上市公司国有股权监督管理办法》第12条[2]规定的比例或数量的事项;

　　(2)国有股东所持上市公司股份在本企业集团内部进行的无偿划转、非公开协议转让事项;

　　(3)国有控股股东所持上市公司股份公开征集转让、发行可交换公司债券及所控股上市公司发行证券，未导致其持股比例低于合理持股比例的事项;国有参股股东所持上市公司股份公开征集转让、发行可交换公司债券事项;

　　(4)国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、认购上市公司发行股票等未导致上市公司控股权转移的事项;

　　(5)国有股东与所控股上市公司进行资产重组，不属于中国证监会规定的重大资产重组范围的事项。

　　2. 确定受让方

　　二级市场交易方式的受让方由交易所按照价格优先、时间优先的原则撮合确认;要约收购方式，受让方发出收购要约，国有股东决定是否接受要约;协议转让方式，国有股东转让所持上市公司股份，在确定受让方时，以公开征集受让方为原则，以非公开协议转让为例外。

　　(1)公开征集转让

　　公开征集转让指国有股东公开披露信息，征集确定受让方后转让上市公司股份的行为。基本程序为，国有股东履行内部决策程序后，书面告知上市公司，由上市公司进行提示性公告。上市公司发布提示性公告后，国有股东应将转让方案等信息通过管理信息系统报送国有资产监督管理机构。国有股东在获得国有资产监督管理机构同意意见后书面通知上市公司发布公开征集信息。公开征集转让将导致上市公司控股权转移的，国有股东应聘请具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的的财务顾问机构。确定受让方后，应当及时与受让方签订股份转让协议。转让协议签订后，按前述审批程序报国家出资企业或者国有资产监督管理机构批准。

　　(2)非公开协议转让

　　非公开协议转让指国有股东通过与受让方直接协商签署协议转让其所持上市公司股份的方式。符合可以采取非公开协议方式的情形[3]的，国有股东在确定受让方后，应当及时与受让方签订股份转让协议。转让协议签订后，按前述审批程序报国家出资企业或者国有资产监督管理机构批准。转让将导致上市公司控股权转移的，国有股东应聘请具有上市公司并购重组财务顾问业务资格的财务顾问机构。

　　3. 交易标的定价

　　交易标的为上市股票，有公开市场价格，因此无需资产评估。国有股东转让所持上市公司股份的价格不得低于下列两者之中的较高者：(1)提示性公告日前30个交易日的每日加权平均价格的算术平均值;(2)最近一个会计年度上市公司经审计的每股净资产值。

　　国有股东非公开协议转让上市公司股份存在下列特殊情形的，可按以下原则确定股份转让价格：

　　(1)国有股东为实施资源整合或重组上市公司，并在其所持上市公司股份转让完成后全部回购上市公司主业资产的，股份转让价格由国有股东根据中介机构出具的该上市公司股票价格的合理估值结果确定;

　　(2)为实施国有资源整合或资产重组，在国有股东之间转让且上市公司中的国有权益并不因此减少的，股份转让价格应当根据上市公司股票的每股净资产值、净资产收益率、合理的市盈率等因素合理确定。

　　4. 价款支付

　　国有股东转让所持上市公司股份，国有股东应在股份转让协议签订后5个工作日内收取不低于转让价款30%的保证金，其余价款应在股份过户前全部结清。在全部转让价款支付完毕或交由转让双方共同认可的第三方妥善保管前，不得办理股份过户登记手续。

　　(二)国有股东所持上市公司股份间接转让

　　国有股东所持上市公司股份间接转让是指因国有股东国有产权转让或增资扩股等原因导致上市公司控制权变更的行为。

　　国有股东拟间接转让上市公司控制权的，履行内部决策程序后，应书面通知上市公司进行信息披露，一并通知上市公司申请停牌。国有股东应聘请财务顾问，对国有产权拟受让方或投资人进行尽职调查，并出具尽职调查报告。

　　国有股东的产权转让或增资扩股应在依法成立的产权交易机构进行。国有股东应在产权转让或增资扩股协议签订后，产权交易机构出具交易凭证前报国有资产监督管理机构审核批准。

　　国有股东产权转让或增资扩股的，应当由具有资质的评估机构进行资产评估，以经核准或备案的资产评估结果为定价依据。资产评估时，国有股东所持上市公司股份按照前述“3.交易标的定价”所述确定价值，无需评估。上市公司股份价值确定的基准日应与国有股东资产评估的基准日一致，且与国有股东产权直接持有单位对该产权变动决策的日期相差不得超过一个月。国有产权转让或增资扩股到产权交易机构挂牌时，因上市公司股价发生大幅变化等原因，导致资产评估报告的结论已不能反映交易标的真实价值的，原决策机构应对间接转让行为重新审议。

　　(三)国有股东收购上市公司股份

　　国有股东受让上市公司股份行为主要包括国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、要约收购上市公司股份、间接受让、认购上市公司发行股票等。上述行为除需遵守本文一至四部分所述的规则外，涉及的国资管理特殊规则主要是国资审批程序、交易标的定价两个方面。

　　1. 国资审批程序

　　有下列情形之一的，由国家出资企业批准：

　　(1)国有股东通过证券交易系统增持、协议受让、认购上市公司发行股票等未导致上市公司控股权转移的事项;

　　(2)国有股东与上市公司进行资产重组，不属于中国证监会规定的重大资产重组范围的事项。

　　(3)国有股东拟收购的上市公司股份未超过上市公司已发行股份的5%的。

　　上述情形以外的，由国有资产监督管理机构批准。

　　2. 交易标的定价

　　国有股东收购上市公司股份的，由于上市公司股票有公开市场价格，无需有资质的评估机构进行资产评估。但国有股东收购上市公司控股权的，需要聘请财务顾问对上市公司出具尽职调查报告和估值报告，估值报告是国有股东确定收购上市公司股份拟出价上限的依据。

　　国有股东间接收购上市公司的，需对拟收购的非上市公司标的股权聘请有资质的评估机构进行资产评估，以经国资监管机构备案的资产评估结果作为定价依据。资产评估中涉及上市公司股份价值的，无需对上市公司进行资产评估，可以财务顾问的估值报告作为价值依据。

　　[1]《上市公司国有股权监督管理办法》(国资委、财政部、证监会令第36号)第三条 本办法所称国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位，其证券账户标注“SS”：

　　(一)政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业;

　　(二)第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%，或合计持股比例超过50%，且其中之一为第一大股东的境内企业;

　　(三)第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。

　　[2] 《上市公司国有股权监督管理办法》第十二条 国有股东通过证券交易系统转让上市公司股份，按照国家出资企业内部决策程序决定，有以下情形之一的，应报国有资产监督管理机构审核批准：

　　(一)国有控股股东转让上市公司股份可能导致持股比例低于合理持股比例的;

　　(二)总股本不超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让(累计转让股份扣除累计增持股份后的余额，下同)达到总股本5%及以上的;总股本超过10亿股的上市公司，国有控股股东拟于一个会计年度内累计净转让数量达到5000万股及以上的;

　　(三)国有参股股东拟于一个会计年度内累计净转让达到上市公司总股本5%及以上的。

　　[3] 《上市公司国有股权监督管理办法》第二十九条 符合以下情形之一的，国有股东可以非公开协议转让上市公司股份：

　　(一)上市公司连续两年亏损并存在退市风险或严重财务危机，受让方提出重大资产重组计划及具体时间表的;

　　(二)企业主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务，对受让方有特殊要求的;

　　(三)为实施国有资源整合或资产重组，在国有股东、潜在国有股东(经本次国有资源整合或资产重组后成为上市公司国有股东的，以下统称国有股东)之间转让的;

　　(四)上市公司回购股份涉及国有股东所持股份的;

　　(五)国有股东因解散、破产、减资、被依法责令关闭等原因转让其所持上市公司股份的;

　　(六)国有股东以所持上市公司股份出资的。

　　七

　　涉及外资的收购

　　上市公司控制权变更的交易，涉及外资的，主要有两类交易，一类是收购外商投资的上市公司;另一类是外国投资者收购上市公司控制权。这些交易一方面需遵循前文一至四所述的各项要求，同时因涉及外资，还需遵循外资管理的特殊要求。涉及国资的，还需遵循前文五所述的国资特殊要求。

　　收购外商投资的上市公司，涉及外资的特殊要求仅有外商投资企业(上市公司)的变更备案。外国投资者收购上市公司控制权，涉及外资的特殊要求有外商投资企业(上市公司)的变更备案、外国投资者资格、外商投资行业准入、特殊行业外商进入的安全审查、外汇管理等。

　　(一)外商投资企业变更

　　外商投资的上市公司，可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及上市公司控制权发生变化时，就投资者基本信息或股份变更事项向商务主管部门办理备案手续。

　　(二)外国投资者资格

　　外国投资者收购上市公司控制权，需符合以下资格要求[1]：

　　(1)依法设立、经营的外国公司、企业或其它经济组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验，有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范;外国自然人具备相应的风险识别和承担能力;

　　(2)外国投资者实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元;或其实际控制人的实有资产总额不低于5000万美元或管理的实有资产总额不低于3亿美元;

　　其中，外国投资者成为上市公司控股股东的，实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元;或其实际控制人实有资产总额不低于1亿美元或管理的实有资产总额不低于5亿美元;

　　(3)外国投资者及其实际控制人近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚;成立未满3年的，自成立之日起计;外国投资者为外国自然人的，还应提供近3年内无犯罪记录证明。

　　(三)外商投资行业准入特别管理措施

　　自2018年7月28日起《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》开始施行，《外商投资产业指导目录(2017年修订)》中的外商投资准入特别管理措施(外商投资准入负面清单)同时废止，鼓励外商投资产业目录继续执行。境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域;投资《外商投资准入负面清单》之内的非禁止投资领域，须向商务主管部门申请外资准入许可审批。外资准入许可是实施外国投资者收购上市公司控制权交易的前提条件;如外国投资者收购上市公司控制权交易需申请证监会核准的，外资准入许可审批和证监会审批为并联审批，可同时报送审批申请;审批机关独立作出批准或不予批准的决定，外资准入许可批准和证监会批准是实施外国投资者收购上市公司控制权交易的前提条件。

　　(四)外国投资者并购境内企业安全审查制度

　　1. 并购安全审查范围

　　外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

　　2. 并购安全审查程序

　　投资者应按规定主动向商务部提出申请，对属于安全审查范围内的并购交易，由商务部在5个工作日内提请外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议进行审查。国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为需要进行并购安全审查的，可以通过商务部提出进行并购安全审查的建议。联席会议认为确有必要进行并购安全审查的，可以决定进行审查。并购安全审查获得通过是收购上市公司控制权交易向证监会申请核准(如并购交易需报证监会核准)或者实施收购上市公司控制权交易(如并购交易无需报证监会核准)的前提条件。

　　外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除该并购行为对国家安全的影响。

　　(五)外汇管理

　　外国投资者收购上市公司控制权涉及外汇管理有关事项，应按照外汇管理有关规定办理相关的外汇登记和注销、账户开立和注销、结售汇和跨境收支等手续。涉及行业准入特别管理措施的，外国投资者应在取得商务主管部门原则批复后，根据外汇管理有关规定申请开立外汇账户。

　　[1] 《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(征求意见稿)第五条。

　　八

　　结语

　　相较非上市公司收购而言，收购上市公司控制权，因上市公司的公众公司属性，收购交易的利害相关方既包括全体股东、也包括潜在投资者，涉及面广而大，因而受到的监管众多，需要履行的程序更为复杂，有严格的信息披露要求等。因此，要成功实施上市公司控制权的收购，交易结构、交易流程的设计及实施控制，信息的保密、合规披露，标的的尽职调查，监管机构的及时沟通等等都至为关键，系统而全面的考虑、沟通、协调是成功收购上市公司控制权的基础。

来源：网络

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