医疗广告中私自使用患者照片是侵权行为

肖像是一种物化的人格载体，肖像权是自然依法享有的以肖像所体现的人格利益为内容的排他性权利，这导致其具有类似天所有权的地位，即其核心权能建立在肖像权人的自由意志之上，体现为肖像权人对肖像的支配权，这种支配可以表现为对自己肖像的占有、使用、收益和处分，也可以表现为排除他人对权利的非法干涉。只要他人非法妨碍和干涉肖像权的上述权能，就是侵害了他人的肖像权。从根本上说，这种行为是对肖像权人意志的凌辱和侵害，是对肖像权人人格利益的侵害。侵害肖像权行为主要表现为以下几种形态：(1)擅自创制他人的肖像;(2)擅自拥有他人的肖像;(3)擅自处分他人的肖像;(4)擅自使用他人的肖像。

在擅自使用他人肖像这种形态中，最大的问题在于，依据我国《民法通则》第100条的规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。也就是说，构成侵犯公民的肖像权，除一般侵权要件外，还必须具备“未经本人同意”和“以营利为目的使用”。据此，从文义解释的方法出发，即使未经本同意而使用了其肖像，但只要没有营利的目的，该得为也没有侵害他人的肖像权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第139条也规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯肖像权的行为。”