公诉转自诉以被害人的自诉权来制约国家机关的公诉权的机制在理论上难以自圆其说,在实践中难以把握。

第一，自诉权的不当扩张会冲击公诉的起诉裁量权。20世纪初，西方刑罚目的刑主义思潮兴起，刑罚的教育功能得到了进一步强化。有罪必罚的报应刑思想的至尊地位受到了挑战。报应已不再是刑罚唯一的目的，刑事领域照耀着一些温情脉脉的人文关怀的光芒。在刑事诉讼中的体现就是广泛地采用起诉便宜主义。不起诉制度也体现了国家在该问题上的利益斟酌和价值选择。公诉权不仅包括积极的公诉权，也包括消极公诉权即不起诉权。而依照我国现行刑诉法的法律规定，只要被害人对不起诉决定不服，就有权向人民法院提起自诉，这实际上是对检察机关的起诉裁量权的否定。也就是说自诉权的不合理扩张有否定公诉裁量权的危险。这意味着对公诉的一种分割，从而导致人民检察院丧失了终止刑事诉讼的最终决定权。由此可见造成这种公诉权与自诉权冲突的原因正是制度设计的不合理。

第二，公诉转自诉案件使得自诉性质更为模糊不清。我国刑诉法没有明确什么是自诉，只是直接规定了自诉案件的范围。在有的著作中，这样定义自诉：“自诉是指有被害人或者他的法定代理人直接向法院提起诉讼的控诉方式。”[2]这个概念仅从形式意义上界定自诉，没有指出自诉的实质特征。而且从自诉与公诉双轨的分野我们可以推知自诉案件必须是不太严重、对社会造成危害不大的犯罪。而且自诉案件侵犯的主要是公民个人的权益。被害人对这类案件诉权的行使与否，一般不会对国家、社会造成危害。自诉案件必须是依靠个人力量能承担举证的案件。不宜规定为自诉的案件，即使规定了也将因司法实践中难以履行而沦为形式，反而不利于保护被害人的利益。我国公诉转自诉在立法方式上采概括式，案件范围既大且不确定。这就使自诉案件的范围空前扩大，许多社会危害性很大、举证较难的犯罪也进入了自诉领域。这类案件本身应属公诉性质，其案件性质并非不太严重、社会危害不大，其侵犯的主要也并不是被害人个人的利益。对于这种本应由公诉机关追诉的犯罪，而由被害人以维护个人利益为目的提起自诉程序来恢复其所造成的社会危害，显得既不适当，救济范围也狭小的太多。事实上，在立法之初自诉案件的设计更多地考虑是司法资源的配置问题，认为司法机关内部存在着人员不足，素质低下，经费缺乏，装备落后，监所拥挤等，已经同大规模犯罪化立法所要求的大量迅速地司法投入形成了鲜明反差。故而把更多的目光投注到最大化的追诉犯罪上面，而较少的考虑这类案件是否合乎自诉案件的特点。这类案件的加入把本就没有明确的自诉概念进一步模糊化。导致理论上的混乱和认识上的不清楚。

第三，保护当事人权利的初衷难以实现。公诉转自诉案件设立之时的一个考虑是给被害人增加一个救济渠道，但实践中这种立法意图实现的程度值得怀疑。把公诉案件转为自诉案件后，控诉犯罪的举证责任当然得由被害人来承担。由于这类案件多为难以查证或者缺乏其他定罪条件的“扯皮”案件，在公、检机关凭借国家强制力都无法查证属实的情况下，被害人承担举证责任不太现实。而且我国被害人权利极其有限，在修改刑事诉讼法后这种现象虽有所改观，但没有明确规定被害人有调查取证的权利，刑事诉讼法之明确规定了律师的取证权，然而被害人即使在律师的帮助下取证的渠道也是有限的。加之刑事诉讼证明标准比民事诉讼高，所以被害人及时调取到了一定的证据，其控诉也常常因证据不足而以失败告终。法的运行效果是检验立法成败的试金石，被害人具有书面意义上的起诉权并不意味着实际上实体权益得到了维护。

近代刑事诉讼对犯罪嫌疑人权利的关注和保护一浪高过一浪。公诉转自诉会对犯罪嫌疑人产生何种影响呢?当公诉机关根据其起诉斟酌权终止一个案件后，由于公诉转自诉的存在犯罪嫌疑人可能再次陷入被追诉的境地。为了保证审判活动的顺利进行，犯罪嫌疑人必须随传随到，人身自由受到妨碍，影响了其正常的工作和生活。这种“奉陪到底”的义务对犯罪嫌疑人是不公平的。[2]

第四，自诉权制约公诉权的预想落空。公诉转自诉后，公安机关与检察机关撤出诉讼程序，只有一些协助义务。它们已不再以诉讼主体的身份存在，也就是说置身于诉讼程序之外。由此可见“本应履行法定职责使案件进入公诉程序的原处理机关可以仅以其不予立案这一决定为条件就将案件轻而易举地推给法院，反而让人民法院按公诉案件不能调解的标准审理这些所谓的自诉案件，随意增大人民法院的工作量和工作难度，把人民法院当作万能的消化器而原处理机关自己却不再负任何责任。”[3]因此法律原来预想以自诉权制约公诉权实际上落空了。

第五，司法资源不合理消耗，难以体现效益原则。自诉制度的初衷之一是节约司法资源，达到诉讼经济的目的。一方面对人身、财产权利以外的民主权利和其他合法权益受到犯罪行为侵害的案件也提起自诉，导致于法无据的自诉材料堆积法院案头，增加了法院的工作量。笔-者认为这主要是有以下两个原因决定的。首先，从被害人的心理态度方面看，被害人往往从自己的立场出发，总希望将犯罪嫌疑人交付审判，使其得到应有的报应和惩罚，因此有强烈的追诉愿望。其次，刑事诉讼法145条的规定与170条的规定就提起公诉转自诉案件的条件存在不同，170条规定的第三类自诉案件必须有证据证明，且只限于侵犯人身、财产的案件，而145条几乎没有任何限制，不论有无证据证明均可以起诉。因此145条的规定在制约公安机关、检察机关的同时也给被害人滥诉打开了法律缺口。

另一方面，国家从有利于教育挽救失足者，分化瓦解犯罪分子，更加有效地打击犯罪的角度考虑，对有些案件不起诉，这种不起诉斟酌一般也为法院所认可。被害人在走完一套程序后实际又回到原点，只是空耗人力、物力、才力，显然是不合乎经济原则的。

二、公诉转自诉的改革方向

对第三类自诉案件在1996年修改刑事诉讼法时就存在很大的争议。在立法说明中，从此类自诉案件的制约功能着眼，将其视为保障被害人诉讼权利的重大举措。但是这种做法也招致了一些人的反对，认为人民检察院依法做出的不起诉决定的公诉案件，允许被害人向人民法院提起自诉，是刑事诉讼法修改的一种失误。[4]这两种截然不同的观点从一个侧面折射出了立法意图与司法实践的冲突和对立。

公诉转自诉制度有合理的因素，一方面为被害人提供了一条救济渠道，另一方面对公安机关、检察机关的活动多了一层制约。但是其消极方面如前面分析的那样更为突出，以至于引起理论和实践中的混乱。目前改革的关键在于是基于可欲的立法意图而进一步完善现行制度，还是基于现行制度的无能而予以取消。

有学者主张保留该项制度并进一步完善，姑且称为“保留论”。保留的理由是：“首先，不追诉是一种终结诉讼的决定，案件将从此排除在诉讼程序之外，如果没有一定的救济手段衔接司法程序，不被起诉的案件将就此盖棺定论，成为一种类似于犯罪黑数的东西，无法接受其他机关的审查。而在我国现实条件下，仅靠系统自身的自制、自律显然不够。免予起诉制度积重难返，终于废除的实施就是最好的明证。”[5]其次，我国传统上对被害人追诉犯罪的愿望比较关注，如果被害人对不起诉决定有较大怨意而没有一定的法律疏导途径，不但无助于矛盾的最终排解，且与一般社会心理冲突较大。保留论者并非无视现行立法的缺陷，指出现行立法没有注意到对不起诉决定的审查和对错误不追诉决定的纠正是两个独立的、性质各异的诉讼活动，应当分别适用不同的程序;没有注意到救济程序应当具有纠正(错误)和维护(正确)的双重功能;没有注意到被不起诉人利益与当事人利益之间的平衡。[6]

另一种改革的方式是废除这类自诉案件，只保留前两类自诉案件，姑且成为“废除论”。其理由是这类案件由被害人本人提出自诉，在收集证据上确有一定困难，在实践中被害人提起自诉的情况并不多见。同时这一规定为人民检察院将某些本应提起公诉的案件转移到被害人私力救济上开了方便之门，不利于加强人民检察院应担负的公诉责任。因此，将原法律规定的第三类自诉案件删除是必要的。[7]

笔-者认为保留论者的两点理由值得商榷：第一，对不起诉决定没有一定的救济手段衔接司法程序会导致一些案件游离于司法程序之外无疑是正确的，但是这也不能构成公诉转自诉案件存在的理由，因为还有其他方法可以达到此效果，德国强行起诉程序和日本的准起诉程序就是明证。第二，被害人的追诉意愿无疑是强烈的，但是以此为由保留公诉转自诉案件是欠妥当的。法律一定要考虑公众的接受度和容忍度，但是这不意味着法律对社会心理的曲意逢迎，相反，法律具有引导的功能。再者，通过建立不起诉审查机制亦可疏导被害人对不起诉决定的怨意。公诉转自诉并非解决问题的唯一路径。而且正如废除论者指出的那样，该类案件很少出现在司法实践。保留一项在实践中经常被束之高阁且漏洞百出的制度似乎没有很大的必要。

各国规定被害人对公诉权行使的监督和制约的具体举措不同，但总的来看均是着重于对公诉机关审查起诉做出的决定是否正确方面的监督和制约，德、日等国概不例外。笔-者认为我国应当正本清源，明确自诉制度的确切内涵与外延，废除公诉转自诉案件。对于不起诉决定应当借鉴德国强行起诉程序和日本的准起诉程序的做法进行，改良我国的相关制度。正如在诉权分配的立法模式中提及的那样，德、日制度与我国的公诉转自诉程序存在较大差异。首先，德、日被害人不服不起诉决定可以向法院提出申请，由法院审查并做出是否继续对不起诉的案件进行追诉的决定，而我国却直接赋予被害人向法院自诉的权利。其次，如果仍然需要追究被不起诉人的刑事责任，德、日适用的是公诉程序，而我国适用的是自诉程序。再次，由于德、日实行检警一体化，被害人对公诉权的限制只适用于公诉阶段，而我国还可以延伸到立案和侦查阶段。

经过比较借鉴，建议我国建立被害人司法审查申请制度。一方面可以对公诉权进行较为有效的制约，通过司法审查的手段督促检察机关正确行使公诉权。另一方面，可以协调公诉权与自诉权的关系。不会出现自诉权否定公诉机关起诉斟酌权的危险，公诉权的权威性和稳定性得到保障，即具有一定的维护的功能。而且不会陷自诉制度本身理论于受到挑战的境地，从人权保障方面来看，为被害人提供了一条曲线救济途径，同时兼顾了犯罪嫌疑人权益的保护。