中华人民共和国最高人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2014)民提字第193号

　　再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：洛阳晨诺电气有限公司。

　　住所地：河南省洛阳市洛龙区牡丹大道与张衡街东南角3号楼。

　　法定代表人：赵增杰，该公司董事长。

　　被申请人(一审原告、二审上诉人)：天津威科真空开关有限公司。

　　住所地：天津市津南区(双港)长青科工贸园区温泉路1号。

　　法定代表人：徐肖环，该公司总经理。

　　被申请人(一审原告)：张春江，天津威科真空开关有限公司副总经理。

　　一审被告、二审被上诉人：天津市智合电器有限公司。

　　住所地：天津市静海经济开发区北区。

　　法定代表人：杨秉臻，该公司总经理。

　　再审申请人洛阳晨诺电气有限公司(以下简称晨诺公司)因与被申请人天津威科真空开关有限公司(以下简称威科公司)、张春江、一审被告、二审被上诉人天津市智合电器有限公司(以下简称智合公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2013)津高民三终字第0017号民事判决，向本院申请再审。本院经审查后，于2014年7月17日作出(2014)民申字第10号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年11月14日公开开庭审理了本案。晨诺公司的委托代理人周锋卫、李峻玲，威科公司和张春江的委托代理人刘冀湘、张冬阳到庭参加诉讼。经本院合法传唤，智合公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　威科公司、张春江以晨诺公司生产、销售给智合公司用于经营和销售的真空接触器侵犯了其名称为“真空接触器(极柱式)”的外观设计专利权为由，向天津市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.晨诺公司、智合公司立即停止侵权行为;2.晨诺公司、智合公司赔偿威科公司、张春江经济损失50万元，赔偿为调查被诉侵权行为支出的费用及律师费38082.8元;3.晨诺公司、智合公司对其侵权行为在天津日报上登报消除影响、赔礼道歉;4.由晨诺公司、智合公司承担本案诉讼费用。

　　一审法院经审理查明：2009年4月28日，张春江向国家知识产权局提出“真空接触器(极柱式)”的外观设计专利申请，2010年2月3日获得授权，专利号为200930121299.6，该专利权至今合法有效。2011年9月15日，张春江与威科公司签订《外观设计专利产品生产权转让合同》，约定张春江向威科公司转让涉案专利的生产权，转让费50万元，张春江及威科公司均不得向第三方转让上述专利技术，合同有效期自2011年9月15日至2019年4月28日。

　　2012年3月16日，智合公司与晨诺公司签订《工业品买卖合同》，约定智合公司购买晨诺公司生产的型号为zn3a-400/12-ns投切电容器专用高压真空接触器一台，价款为3200元。合同签订后，双方如约履行。

　　2012年4月12日，天津市北方公证处依威科公司的申请，指派公证员来到位于天津市静海县开发区北区六号路中央大道的智合公司处，对智合公司购买的高压永磁真空开关进行现场公证保全，使用相机对该设备进行了拍照，并于2012年4月17日作出(2012)津北方证经字第1787号公证书。

　　2012年4月17日、10月18日，天津市北方公证处依威科公司的申请，在天津市北方公证处的计算机上，对晨诺公司在其网站上销售、许诺销售被诉侵权产品的行为进行了公证保全，并分别于2012年4月18日、10月22日作出(2012)津北方证经字第1699号公证书和(2012)津北方证经字第5717号公证书。

　　另查，2011年10月至2012年8月，威科公司共向张春江支付转让费50万元。

　　庭审中，晨诺公司称涉案专利为现有设计，并提供2003年后的相关行业杂志予以证明。威科公司、张春江认为，晨诺公司提供的行业杂志上的产品为真空断路器，与涉案专利产品并不相同，对晨诺公司提供的证据不予认可。

　　一审法院认为：张春江系“真空接触器(极柱式)”外观设计专利权人，该专利权至今合法有效，应受法律保护。从张春江与威科公司签订的《外观设计专利产品生产权转让合同》可以确定，合同双方的真实意思为专利权许可使用而非专利权转让，且双方未在专利管理部门进行专利权人变更登记，因此上述合同为专利实施许可合同。张春江与威科公司作为涉案专利权人及被许可人，有权共同就侵害涉案专利权的行为提起诉讼。

　　涉案专利使用于真空接触器上，被诉侵权产品为高压永磁真空开关。从智合公司与晨诺公司签订的《工业品买卖合同》技术参数看，被诉侵权产品应为真空断路器。在《外观设计分类表》中，真空接触器与真空断路器为同类产品，且功能均用于通断电路。晨诺公司作为产品的生产、销售者，也将真空接触器与真空断路器作为同种商品对待。因此，真空接触器与真空断路器属于同种商品。涉案产品圆柱上的螺纹设计为实现技术功能所必需，从晨诺公司提供的行业杂志可见，在2003年已经存在与被诉侵权产品相同的设计，而张春江是在2009年提出涉案外观设计专利申请的，因此晨诺公司生产、销售、许诺销售的产品所实施的设计属于现有设计，晨诺公司的抗辩成立。

　　综上，一审法院于2013年1月31日作出(2012)一中民五初字第0060号民事判决，判决驳回张春江、威科公司的全部诉讼请求。案件受理费9181元，由张春江、威科公司共同负担。

　　威科公司不服一审判决，向天津市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持其在一审中提出的第1、2、4项诉讼请求。主要事实与理由是：1.一审判决认定事实错误且逻辑关系混乱。一审判决中既根据发票将被诉侵权产品认定为高压永磁真空开关，又根据合同附件的技术参数将被诉侵权产品认定为真空断路器;既根据《外观设计分类表》认定真空接触器与真空断路器属于同类产品，又根据晨诺公司的经营行为认定二者为同种产品。上述认定无法确认被诉侵权产品到底是真空开关还是真空接触器或者真空断路器，也不能判断真空接触器与真空断路器是否系相同产品。2.真空接触器与真空断路器不属于相同或者类似产品。按照一般的科学常识和专业知识，真空断路器与真空接触器在产品的功能、用途及适用产品标准等方面都完全不同，接触器产品统一采用gb/t14808-2001的国家推荐标准，断路器统一采用的是gb1984-89国标，两者根本不属于相同或者类似产品，在实际应用中不可能相互替代或者混淆适用，否则将造成严重的安全事故。3.被诉侵权产品应当为真空接触器。从威科公司提交的证据来看，无论是《工业品买卖合同》的约定、智合公司的陈述、销售发票记载的产品型号、被诉侵权产品适用的国家标准乃至晨诺公司官方网站上的记载，晨诺公司销售、许诺销售的产品无疑全部指向真空接触器，并非真空断路器。从另一个角度看，智合公司购买被诉侵权产品是为了使用于专门设备上，具有特殊的产品用途，无论从科学的角度还是产品安全的角度，都不可能用真空断路器来代替真空接触器。因此，一审判决将被诉侵权产品认定为真空断路器是错误的。4.一审判决适用法律错误。由于真空接触器与真空断路器不属于相同或者类似产品，因此晨诺公司提交的真空断路器产品外观设计并不构成相对于涉案专利的现有设计。

　　二审法院经审理查明：2012年8月2日，晨诺公司作为无效宣告请求人，向国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)对涉案专利权提出无效宣告请求。专利复审委员会进行审查后，于2013年7月23日作出第21116号无效宣告请求审查决定(以下简称第21116号决定)，维持涉案专利权有效。在该决定书第2页决定要点中载明：极柱式接触器、断路器这类产品通常均由极柱区和箱体组成，受其功能影响，极柱表面均具有凸起波纹，整体类似立方体形状是该类产品的箱体常见的形状，因此二者之间的相同点不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，对该类产品的整体视觉效果影响最大的应当是极柱区和箱体的具体设计，这也是该类产品通常可以进行变化的部位。本专利与对比设计1至6所公开的产品设计内容的完整程度不同，且极柱区和箱体部分已公开的具体形状、主要设计细节明显不同，上述区别点已经使本专利与对比设计1至6公开的外观设计产生了明显不同的整体视觉效果。

　　在该决定书第7页第25行至29行、第8页第1、2行载明：涉案专利产品整体由上部的极柱区和下部的箱体两部分组成。极柱区由三根并列的形状相同的圆柱形的极柱组成;每根极柱的顶部有矩形片状的连接端，上部圆周表面有间隔均匀的四圈凸起波纹，其下方的极柱中部有向外水平延伸的臂状进出线结构;各极柱的下部柱体直径略宽于上部。箱体整体形状成高度相对较高、厚度相对较小的长方体，从主视图和后视图可见底部有一薄型底盘，主视图中箱体正面右下方有一跑道形状的孔洞，左视图中箱体侧面右上角有一类似椭圆形结构的锁孔。

　　在该决定书第9页第16行至第23行载明：将本专利与对比设计1至6公开的现有设计分别进行对比，相同点在于：(1)产品整体由极柱区和箱体两部分组成;(2)各极柱整体成圆柱体，表面有凸起波纹;(3)箱体整体形状为立方体。不同点在于：(1)各极柱的具体形状不同，包括极柱沿高度方向各部分的直径变化，凸起波纹的形状、数量、间距、分布位置，顶部连接端和进出线结构的具体设计。(2)箱体设计不同，包括箱体的长宽高比例、相对于各极柱的尺寸比例、表面图案和开关、孔洞等具体设计。(3)公开的设计内容的完整程度不同，结合简要说明内容，本专利公开了除仰视图以外的其他各个投影面的设计内容;而现有设计均只公开了一副立体图，未能充分公开产品的整体外观设计。

　　2013年7月12日，张春江委托国家知识产权局专利检索咨询中心对与涉案专利相同或相近似的对比设计进行了检索。检索咨询中心于2013年7月23日出具《外观设计检索报告》，检索结论为未检索到与被比外观设计相同或者相近似的对比设计。该《外观设计检索报告》第4页第30行至34行载明：根据检索到的对比设计可知，与真空接触器相同或相近的产品中，一般都具有三个极柱和底部的箱体结构，因此对于一般消费者而言，会更加关注极柱和箱体的具体形状和结构的设计变化。根据整体观察，综合判断的原则，上述对比设计与被比设计在极柱和箱体的具体形状、结构和接线以及连接方式方面的差别足以对两者外观设计的整体视觉效果造成显著影响，因此被比设计与该对比设计既不相同也不相近似。

　　一审中，晨诺公司提交了2003年第9期《电气世界》、2008年1月《输配电市场》、2008年4月《输配电市场》公开的现有设计。二审法院将上述书面资料中已公开的现有设计与被诉侵权设计对比，两者的相同点在于：产品都是由极柱区与箱体组成，极柱区由三根等同的圆柱形极柱构成，极柱表面都有凸起的波纹，箱体的整体形状都呈立方体。两者的不同点在于：极柱顶端和中部的导电端子具体形状不同，极柱中部的接线结构不同;箱体具体设计方面，箱体的表面是否设置关开、孔洞以及表面图案均不相同。

　　将被诉侵权设计与涉案专利设计进行对比，两者的相同点是：1.产品整体由极柱区和箱体两部分组成;2.三根极柱外形相同都呈圆柱体;3.箱体整体形状为立方体。其中，极柱区和箱体具体设计的相同点在于：(1)三个极柱均呈圆柱状，表面有凸起波纹;(2)箱体正面偏右均有孔洞，箱体左侧均可见圆形锁孔;(3)接线结构的位置和具体形状相同，均在极柱的顶部和中部设有凸起的导电端子，导电端子均呈长方形，其上均有接线螺栓，且中部的导电端子均接连在极柱伸出的一段固定臂的凹槽内;(4)极柱与箱体的连接结构相同，都是极柱与箱体直接连接。两者不同点是：1.被诉侵权设计的极柱上下等粗，且上下部分均有波纹;涉案专利设计的极柱下半部分略粗于上半部分，下半部分没有波纹。2.被诉侵权设计箱体的高度略低于涉案专利设计。

　　根据晨诺公司提供的《关于极柱绝缘体波纹的说明》，涉案专利设计与被诉侵权设计的极柱均采用了通用的绝缘波纹设计，其主要功能是增加电弧爬电距离，从而阻断电弧避免闪络现象，保护高压电力设备。各方当事人对以上事实均无异议。

　　威科公司在一审中提交了其为制止侵权行为支付合理开支38082.8元的相关证据，包括律师代理费35000元，公证费3030元，冲印费52.8元。各方当事人对此均无异议。

　　二审法院认为：本案主要争议焦点是：1.晨诺公司提出的现有设计抗辩是否成立;2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围;3.如果构成侵权，威科公司等应如何承担侵权责任。

　　(一)晨诺公司提出的现有设计抗辩是否成立

　　本案中，晨诺公司主张被诉侵权设计与2003年和2008年相关行业杂志中已经公开的现有设计相同，故被诉侵权设计属于现有设计，不构成侵权。根据二审法院查明的被诉侵权设计与现有设计对比的相关事实，由于此类产品均是由极柱区和箱体组成，且为了增加极柱的绝缘效果，极柱表面均设计有凸起波纹，箱体都呈立方体，因此该产品的一般消费者应更加关注极柱区和箱体的具体设计，以此来区分不同产品。根据二审法院对于被诉侵权设计与现有设计的对比情况，以该产品的一般消费者的眼光来看，被诉侵权设计与现有设计在极柱区和箱体的具体设计方面存在较多不同点，具有实质性差异，故被诉侵权设计不属于现有设计，晨诺公司的现有设计抗辩缺乏事实依据，二审法院不予支持。一审法院对此认定有误，应予纠正。

　　(二)被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围

　　1.被诉侵权设计产品与涉案专利设计产品是否属于同类产品

　　判断被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，应首先认定涉案专利产品与被诉侵权产品是否属于同类产品。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者近似。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

　　本案中，涉案专利使用在真空接触器上，产品名称为真空接触器，在《外观设计分类表》中属于第13类发电、配电和变电的设备。虽然被诉侵权产品名称在产品合格证上标注为“高压永磁真空开关”，在晨诺公司与智合公司签订的《工业品买卖合同》中称为“投切电容器专用高压真空接触器”，但其在《外观设计分类表》中仍属于第13类发电、配电和变电的设备。此外，根据第21116号决定第7页第21行至24行的记载：使用本专利外观设计的产品名称为“真空接触器(极柱式)”，证据1至证据3中的各指定对比图片标注的产品名称为真空断路器、永磁分段器、电容器组投切专用真空开关，以上产品均用于在电路中实现关合、开断、保护、控制作用，均属于配电和电力控制设备，属于相同种类产品，可以进行相同或相似的比较。据此，能够认定涉案专利产品与被诉侵权产品的用途相同，且在国际外观设计分类表中属于同一类，应认定两者为同类产品。

　　2.被诉侵权设计与涉案专利设计是否相同或无实质性差异

　　极柱式接触器、断路器这类产品，通常均由三根表面具有凸起波纹的极柱与底部为立方体的箱体组成，对于该产品的一般消费者的整体视觉效果更具影响的应当是极柱区和箱体的具体设计变化。在综合判断时，应当根据该类产品的特点，权衡各部分对外观设计整体视觉效果的影响。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

　　根据前述查明事实部分中第21116号决定对于涉案专利设计与现有设计的比对情况，两者的不同点在于：(1)各极柱的具体形状不同，包括极柱沿高度方向各部分的直径变化，凸起波纹的形状、数量、间距、分布位置，顶部连接端和进出线结构的具体设计。(2)箱体设计不同，包括箱体的长宽高比例，相对于各极柱的尺寸比例，表面图案和开关，孔洞等具体设计。因此，可以认定涉案专利设计与现有设计在极柱的具体形状、接线结构、箱体具体设计以及连接方式方面存在较大的区别，根据整体观察、综合判断的原则，上述区别点足以对两者外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

　　根据前述查明事实部分中对于被诉侵权设计与涉案专利设计的比对，两者在极柱区和箱体的具体设计上存在以下相同点：(1)各极柱呈圆柱状，表面均有凸起波纹。(2)接线结构位置及具体形状相同，都是在极柱的顶部和中部有凸起的导电端子，导电端子均呈长方形，均有接线螺栓，且中部的导电端子均连接在极柱伸出的一段固定臂的凹槽内。(3)箱体正面均无图案，且偏右部位均有孔洞;箱体侧面均可见圆形锁孔。(4)极柱与箱体的连接结构相同，都是极柱与箱体直接连接。

　　由此可见，被诉侵权设计在极柱的形状、接线结构、箱体的孔洞、锁孔以及极柱与箱体的连接方式几个方面，主要利用了上述涉案专利设计与现有设计的区别点，因而与涉案专利设计产生了无实质性差异的整体视觉效果。

　　尽管被诉侵权设计的极柱在波纹的形状和数量方面与涉案专利设计不尽相同，但由于两者的极柱均呈圆柱形，且波纹分布均匀，在该产品的一般消费者看来都是带有均匀分布波纹的圆柱形极柱。虽然涉案专利设计的极柱下部没有波纹，但因极柱波纹受到防止放电造成闪络的功能影响，相对于极柱下半部分的波纹，一般消费者更为关注的是极柱上半部分两个接线的导电端子的波纹。按照整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利设计在极柱具体设计上的区别显然属于细微差异，不足以引起一般消费者的注意，使一般消费者对两者产生显著不同的整体视觉效果。至于被诉侵权设计与涉案专利设计在箱体高度方面存在的差异，因两者箱体的宽度和厚度均相似，均属于长方体箱体，且箱体表面在图案、开关、孔洞设计方面均相似，按照整体观察、综合判断的原则，这些相似点对于该产品的一般消费者的整体视觉效果足以产生显著影响，故两者箱体的具体设计在整体视觉效果上并无实质性差异。

　　综上，晨诺公司在与涉案专利设计产品的同类产品上，实施了与涉案专利设计近似的外观设计，落入了涉案专利权的保护范围。晨诺公司未经涉案专利权人许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了张春江及威科公司依法享有的涉案专利权。

　　(三)关于本案侵权责任的承担

　　晨诺公司未经涉案专利权人许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了张春江及威科公司依法享有的涉案专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，威科公司损失情况及晨诺公司获利情况均难以确认，故二审法院将参考涉案专利权的类别及许可使用情况、晨诺公司的侵权情节以及威科公司为制止侵权支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额。

　　鉴于智合公司购买被诉侵权产品是作为预付费计量箱产品的零部件，且至今未销售组装被诉侵权产品的预付费计量箱，以及智合公司从晨诺公司处购买被诉侵权产品是通过合法方式，亦不知道晨诺公司制造并销售的产品涉及侵权。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。智合公司虽然购买了被诉侵权产品，但不存在制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，故智合公司的行为并未侵害张春江及威科公司依法享有的涉案专利权。

　　综上，一审判决适用法律错误，应予改判。威科公司的部分上诉请求二审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条的规定，二审法院判决：1.撤销一审判决;2.晨诺公司于判决生效之日起，立即停止制造、销售、许诺销售侵犯威科公司zl200930121299.6号“真空接触器(极柱式)”外观设计专利权产品的行为;3.晨诺公司于判决生效之日起十日内赔偿威科公司经济损失20万元(含合理开支38082.8元);4.驳回威科公司的其他上诉请求。一审、二审案件受理费各9181元，由晨诺公司负担8000元，威科公司负担1181元。

　　晨诺公司不服二审判决，向本院申请再审称：

　　(一)二审判决作出后，晨诺公司在市场上取得了威科公司生产的涉案专利产品实物，该实物证据从未在法庭上出示，应当为新证据。将该实物证据与被诉侵权产品设计进行比对，二者不论是在设计特征还是在整体视觉效果上均存在巨大差异。具体差异为：1.被诉侵权设计的极柱不仅是上下等大的圆柱形和上下均有波纹，且波纹与涉案专利设计相比是密的，又宽又薄;涉案专利设计的极柱虽然也是圆柱形，但上下并不等大，为明显的锥形，只有上半部分有波纹还很疏，且又窄又厚。2.二者极柱中间部位的接线柱造型不同，被诉侵权设计为螺丝备紧式，涉案专利设计是螺母备紧式。3.二者的极柱与箱体结合部造型不同，被诉侵权设计为上窄下宽梯形，涉案专利设计则是单边立起躺倒的“l”型。4.二者的侧视图整体形状不同，虽然被诉侵权设计的箱体是扁方型，涉案专利设计是窄高的立长方型，但却并不仅仅是二审判决认定的被诉侵权设计箱体略低的问题，而是二者从整体的极柱和箱体比例上来看根本不相同。根据实物对比，被诉侵权设计比涉案专利设计要大和宽得多，且上下比例、整体造型均有明显不同。

　　(二)二审判决认定的以下基本事实没有证据支持，存在明显错误。1.二审判决认定被诉侵权设计与涉案专利设计整体效果上无实质差异，系相近设计，属认定事实错误。实际上，产品由极柱区和箱体组成是由产品的特性决定的，极柱上有波纹和箱体为立方体也是由产品功能决定的，这些共同点并不会对整体视觉效果产生显著影响。专利复审委员会第21116号决定也认为“对该类产品影响最大的应该是极柱区和箱体的具体设计，这是该类产品通常可以进行设计变化的部位。”综上，被诉侵权设计与涉案专利设计在极柱区和箱体的具体设计方面有很大不同，整体视觉效果完全不同。2.二审判决认定被诉侵权设计不是现有设计是错误的。晨诺公司向原审法院提交了大量早在2003年即在国内公开刊物所发表的、为公众所知的同类产品的外观设计，被诉侵权设计正是采用了这些刊物上公开发表的现有设计的设计特征，即位于同一水平面的三根等大极柱、上下均为等大的圆柱型、上下均有波纹。这些设计特征与涉案专利设计根本不同。专利复审委员会第21116号决定维持涉案专利权有效的理由也是认为涉案专利设计与现有设计在极柱区和箱体部分的设计细节明显不同，由此也可充分证明被诉侵权设计与现有设计相同的设计并不构成侵权。

　　(三)二审法院审判人员在审理该案过程中有徇私舞弊等行为。综上，请求本院撤销二审判决，依法改判驳回威科公司、张春江的诉讼请求，并由威科公司、张春江承担本案全部诉讼费用。

　　威科公司、张春江提交意见称：

　　(一)晨诺公司提交的所谓涉案专利产品实物不属于新证据，不能作为判断本案事实的依据。

　　(二)被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，与现有设计不相同也不相近似，晨诺公司的现有设计抗辩不能成立。

　　1.被诉侵权设计与涉案专利设计的极柱的形状、数量、排列方式和箱体设计均为类似产品的通常设计，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。极柱上凸起波纹的设计数量属于功能性设计，在判断设计特征时不应予以考虑。因此，对该类产品的整体视觉效果影响最大的应当是极柱区和箱体的具体设计。

　　2.涉案专利设计产品的使用者不是一般的消费者，而是具有高压电器操作使用技能与资格的特殊群体，因此不能以普通消费者的眼光和能力来判断其与被诉侵权设计的差异。涉案专利设计产品在正常安装和使用状态下，除满足使用功能要求外，购买者会对不同产品的安装、操作部位进行观察和识别，选择适合便于安装在已有设备上的产品。因此，购买者会对诸如极柱顶部、极柱中部的接线端子、极柱与箱体的连接形式、箱体表面的具体设计施以特别的注意，这些部位也构成了涉案专利设计的特殊设计特征。

　　3.被诉侵权设计与现有设计不同，而在整体结构、连接结构、接线端子、接线位置、箱体孔洞以及底盘这些能够引起使用者注意的部位的设计与涉案专利设计均相同，因此与涉案专利设计构成近似。

　　(三)二审法院审理程序合法。二审法院审判人员前往威科公司实地考察公证购买并封存在威科公司的被诉侵权产品，当场拆封并查看其外观设计，是依法履行职责，威科公司也从未与本案审判人员进行接触。晨诺公司所提证据不具有真实性，不能证明其主张。

　　综上，请求本院依法驳回晨诺公司的再审请求。

　　本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。另查明，被诉侵权设计极柱高度接近箱体高度的2倍，涉案专利设计极柱高度与箱体高度接近;被诉侵权设计各极柱整体为圆柱体，涉案专利设计各极柱沿高度方向各部分的直径逐渐变小，后视图所示极柱顶端为一圆形凸起;被诉侵权设计的各极柱上下部分均有形状一致的波纹凸起，涉案专利设计各极柱下部没有波纹;与涉案专利设计相比较，被诉侵权设计极柱上部凸起波纹数量多、波纹间距小、波纹上下尺寸较小;被诉侵权设计在箱体正面偏右上部有一圆形小孔，涉案专利设计在箱体正面右侧下部有一跑道形孔洞。被诉侵权设计在箱体右侧右上角有一圆形锁孔，涉案专利设计在左视图箱体侧面右上角有一类似椭圆形结构的锁孔。被诉侵权设计与涉案专利设计的极柱均通过下面的连接板与箱体连接，但被诉侵权设计的连接板在左右视图中为下宽上小的梯形，在主视图和后视图中则两端呈倒“l”形嵌入箱体中;涉案专利设计的连接板四边垂直、正面边缘向上翻转，在左视图中呈向极柱倾斜的“l”形，并直接放置在箱体上。被诉侵权设计位于极柱中部向外水平延伸的臂状结构整体较为短粗，涉案专利设计的臂状结构整体较为细长。涉案专利设计箱体下部有一薄形底盘，被诉侵权设计箱体下部没有底盘。

　　本院认为：本案争议焦点是，晨诺公司提交的实物产品是否具有证据效力;被诉侵权设计与涉案专利设计是否相近似;晨诺公司的现有设计抗辩是否成立;二审法院审判人员在审理本案过程中是否有徇私舞弊等行为。

　　一、关于晨诺公司提交的实物产品是否具有证据效力问题

　　晨诺公司在申请再审时主张其于本案二审结案后，在市场上购买到了威科公司生产的涉案专利产品实物，并将其作为新证据在法庭上出示。威科公司和张春江对于该实物产品均不认可其证据效力。本院认为，威科公司和张春江是以晨诺公司侵犯了其涉案外观设计专利权为由提起本案诉讼的，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围是以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，因此在判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围时，即应将被诉侵权设计与表示在照片中的涉案专利设计进行比对，而不是与涉案专利产品实物进行比对。据此，无论晨诺公司购买的产品实物是否系威科公司生产，也无论其是否与涉案专利设计外观一致，均不能作为认定本案事实的证据使用。因此，对晨诺公司将该实物产品作为证据提交，本院不予采纳。

　　二、关于被诉侵权设计与涉案专利设计是否相近似问题

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，其相同点是：1.产品整体由极柱区和箱体两部分组成;2.极柱区均由三根并列、等大呈圆柱形的极柱组成，极柱表面均有凸起的波纹;3.在极柱的顶端和中部均有凸起的呈长方形的导电端子，导电端子上均有接线螺栓，中部的导电端子均连接在极柱伸出的一段固定臂的凹槽内;4.箱体整体形状均为立方体，箱体正面均无图案且有孔洞，箱体侧面均可见圆形锁孔;5.极柱与箱体均通过连接板连接。不同点是：1.被诉侵权设计极柱高度接近箱体高度的2倍，涉案专利设计极柱高度与箱体高度接近;2.被诉侵权设计各极柱整体为圆柱体，涉案专利设计各极柱沿高度方向各部分的直径逐渐变小，后视图可见极柱顶端有一圆形凸起;3.被诉侵权设计极柱上下均有波纹，涉案专利设计仅极柱上半部有波纹;4.被诉侵权设计极柱上部凸起的波纹数量比涉案专利设计多、波纹间距小、波纹上下尺寸较小;5.被诉侵权设计位于极柱中部向外水平延伸的臂状结构整体较为短粗，涉案专利设计的臂状结构整体较为细长;6.被诉侵权设计的连接板在左右视图中均为下宽上小的梯形，在主视图和后视图中则两端均呈倒“l”形嵌入箱体中;而涉案专利设计的连接板四边垂直、正面边缘向上翻转，在左视图中呈向极柱倾斜的“l”形，并直接放置在箱体上;7.被诉侵权设计在箱体正面偏右上部有一圆形小孔，涉案专利设计在箱体正面右侧下部有一跑道形孔洞;8.被诉侵权设计在箱体右侧右上角有一圆形锁孔，涉案专利设计在左视图箱体侧面右上角有一类似椭圆形结构的锁孔;9.涉案专利设计箱体下部有一薄形底盘，被诉侵权设计箱体下部没有底盘。

　　在确定被诉侵权设计与涉案专利设计的上述相同点与不同点后，判断被诉侵权设计是否与涉案专利设计相同或者相近似，须遵循整体观察、综合判断的原则。对于极柱式接触器、断路器这类产品而言，产品整体由等大极柱和类似立方体的箱体组成是惯常设计，且受其功能影响，极柱表面均有凸起的波纹。因此，被诉侵权设计与涉案专利设计在上述方面的相同点不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，对该类产品的整体视觉效果具有显著影响的应是极柱区和箱体的具体设计，这也是该类产品通常可以进行设计变化的部位。从本院查明的事实来看，被诉侵权设计与涉案专利设计虽然在导电端子的形状、位置、极柱与箱体通过连接板连接上相同，但在极柱与箱体的比例、极柱的形状、波纹的分布、疏密和形状、臂状结构的具体形状、箱体上部连接板的具体形状及与箱体的具体连接方式、箱体上孔洞的具体形状和位置以及箱体底部是否有底盘等方面均存在不同，这些具体设计上的差别，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，使该类外观设计产品的一般消费者将两者区别开来，因而被诉侵权设计与涉案专利设计既不相同也不相近似。

　　威科公司和张春江认为，涉案专利设计产品的使用者不是一般的消费者，而是具有高压电器操作使用技能与资格的特殊群体，因而会对诸如极柱顶部、极柱中部的接线端子、极柱与箱体的连接形式、箱体表面的具体设计施以特别的注意。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”根据该规定，作为外观设计侵权判断主体的一般消费者，应对该类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对于外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上除微小变化之外的区别具有一定的分辨力，因而作为本案所涉外观设计产品的一般消费者，不仅能够注意到该类产品接线端子的具体形状、极柱与箱体的连接方式、箱体表面具体设计上的变化，也能够注意到极柱与箱体的比例、极柱的具体形状、波纹的分布、具体形状、疏密、有无底盘等方面的变化，并在整体观察的基础上，对两者是否相同或者近似作出综合判断。威科公司、张春江的上述主张系仅从该类产品的专业技术人员进行操作使用的角度对两者是否相同或者近似作出判断，在判断主体上没有从一般消费者的角度出发，在判断方式上没有遵循整体观察、综合判断的原则，故该判断结论不能成立。

　　威科公司、张春江认为，极柱上波纹的设计属于功能性设计，因此对于由此而带来的被诉侵权设计与涉案专利设计的区别，在判断两者是否相同或者近似时应该不予考虑。本院认为，对于极柱式接触器、断路器这类产品而言，受其功能影响，极柱表面均会有凸起的波纹，但是波纹的具体形状、疏密以及波纹在极柱表面的分布并不是由该类产品的功能所唯一决定的，故在判断该类产品是否相同或者相近似时，对于波纹的具体设计变化也应予以考虑，威科公司、张春江的上述主张不能成立。

　　三、关于晨诺公司的现有设计抗辩是否成立问题

　　根据本院前述分析，由于被诉侵权设计与涉案专利设计既不相同也不近似，没有落入涉案专利权的保护范围，因此本院对于晨诺公司有关现有设计抗辩的主张不再予以评述。

　　四、关于二审法院审判人员在审理本案过程中是否有徇私舞弊等行为问题

　　本院认为，晨诺公司在申请再审中没有提供二审法院审判人员在审理本案过程中有徇私舞弊等行为的确凿证据，且晨诺公司主张已就有关情况向职能部门进行了投诉，但至今并未向本院提交职能部门的认定结论，故对其该项申请再审理由本院不予支持。

　　综上，二审判决认定被诉侵权设计与涉案专利设计相近似，落入涉案专利权的保护范围，晨诺公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵犯涉案专利权，系适用法律错误，依法应予撤销;一审判决认定晨诺公司没有侵犯涉案专利权正确，依法应予维持。晨诺公司的申请再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：

　　一、撤销天津市高级人民法院(2013)津高民三终字第0017号民事判决;

　　二、维持天津市第一中级人民法院(2012)一中民五初字第0060号民事判决。

　　本案一审、二审案件受理费各9181元，由被申请人天津威科真空开关有限公司、张春江共同负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　金克胜

　　代理审判员　　宋淑华

　　代理审判员　　吴　蓉

　　二〇一四年十二月二十日

　　书　记　员　　周睿隽

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