一、新法的结构和创新背景

（一）新法的结构

新法共分为5章22条。第1章为一般规定”，其中包括保护目的（第1条）、重要概念的定义（第2条）、实体法的规定（第3条/一般条款、第4条/不正当竞争行为列举、第5条/误导广告、第6条/比较广告、第7条/不可期待的烦扰）.第2章规定了法律后果”，即排除妨碍和停止侵害请求权、损害赔偿请求权、（非法）利润剥夺请求权以及消灭时效（第8-11条）.第3章系程序规定”（第12-15条）.第4章概括了刑事规定”（第16-19条）.第5章为附则”（第20-22条）.

（二）创新背景

如前所述，此次修法的宗旨是使德国反不正当竞争法彻底实现现代化，因为旧法不符合时代要求，从国际层面比较尤为局限于个别领域”。[2]因此，自由化和欧洲化的理念成为修法的首选主题。

1.2004年前德国反不正当竞争法的发展

德国立法者在1909年颁行反不正当竞争法时，有意让其在结构上保持不完整状态。这种结构上的特征实质上源于特别不法行为法（Deliktsrecht）.[3]依法解释论，该法保护诚实的工商业者”（anstaendingeGewerbetreibende）免受新的不正当竞争行为侵害，因此，该法与普通不法行为法相比，很少涉及一部新法域的相关规定，更侧重于从立法上澄清该法的特征”。[4]

旧法第1条含有与德国民法典第826条颇为近似的一般条款，即：凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。这是一条内涵博大精深、涵摄面极其广泛的帝王条款”，几年前辞世的海德堡大学著名法学家黑费梅尔教授曾依此款将违背善良风俗的不正当竞争行为划分为招徕顾客（Kundenfang）、阻碍（Behinderung）、榨取（Ausbeutung）、违法（Rechtsbruch）和干扰市场（Marktstoerung）等五个著名的案例群。[5]然而，借助司法持续细化的案例群的发展，并未导致德国反不正当竞争法法律文本产生实质性变化。德国立法者也只是随着时间的推移间断地对该法作了个别修改。一项真正影响深远的决断”[6]是德国于2001年废除了作为反不正当竞争法附属法的折扣法（Rabattgesetz）和附送赠品条例（Zugabeverordnung）.[7]这两部法律一方面被德国司法机关不合时宜地严格适用，长期以来倍遭指责；另一方面，2000年欧盟电子商务指令在商业在线通讯中引入原产国（country-of-origin）原则，这对德国反不正当竞争法的自由化产生了巨大影响，也成为废除两部附属法的主要动力。从此，德国摆脱了欧洲最严厉的反不正当竞争法的恶名。[8]

2.德国宪法的影响

近年来，德国宪法也开始影响到竞争法的发展。长期以来，人们普遍认为，反不正当竞争法一般条款（第1条）正好为宪法介入评价提供了契合点，[9]因为当善良风俗”具体化时必须考虑公民的基本权利。换言之，公民基本权利所产生的影响及其所表述的价值观，对德国旧法一般条款的具体化起着决定性作用。凡不符合基本权利价值观的竞争行为，原则上被认为构成不正当竞争。德国联邦宪法法院和联邦最高法院判定：诸如街头招徕行人、寄送非订购商品信函广告以及电话广告等烦扰顾客的广告手段，均侵犯受一般人格权（德国宪法第1、2条）保护的个人隐私；[10]另一方面，根据宪法保障公民言论自由、信息自由以及出版自由、广播自由等基本权利的规定，也应允许公民进行广告陈述，特别是比较广告。[11]不过有人指出，宪法可能受到价值竞合和价值矛盾”的影响，[12]因此，在不同竞争者的利益发生冲突时，几乎没有出现具体的价值定位。[13]德国宪法近年来对反不正当竞争法的影响日趋强化，德国联邦宪法法院对故意夸大广告和煽情广告（schockierende-undgefuehlsbotonteWerbung）采用新的判断标准就是明证。[14]