【关键词】,劳动争议处理程序的立法已经由全国人大启动。劳动争议处理程序的立法首先要解决的，是对劳动争议处理机制模式的选择。劳动争议处理机制，包含了争议预防机制、协调调解机制和各种公断机制。,在整个劳动争议处理机制中，仲裁、审判关系的安排居于非常重要的地位，盖因劳动争议一旦发生，求诸仲裁、审判程序等公立机构的公断，乃当事人最后的选择;或曰没有仲裁、审判程序的支撑，劳动关系各种形式的协调、调解等手段，很难独立而充分地发挥其作用。因此，如何规定仲裁和审判程序之间的关系，很大程度上将决定劳动争议处理的总体效果与和谐劳动关系的基础条件。,一、我国现行劳动争议处理机制中裁审关系安排的缺陷,发端于共和国成立之后并被《企业劳动争议处理条例》和《中华人民共和国劳动法》以法规、法律的形式规定了的现行劳动争议处理机制，对裁审关系的安排采用的是“先裁后审、一裁二审”模式。即劳动争议发生后，当时人不能直接启动诉讼程序，而应先启动仲裁程序，仲裁程序作出的裁决并不具有终局的效力，仅仅是法院处理劳动争议的前置程序，而法院处理劳动争议，并不将仲裁的结论作为审理对象，而是仍然将当事人双方的争议内容作为审理对象，同时实行二审终审制。这一模式，无论其设计的初衷如何，也无论其施行之初的效果如何，时至今日，其优点已不再明显，而弊端则已充分显现。在备受诟病的诸多弊端中，最重要的有两点，一是处理周期冗长化，二是仲裁、审判同质化。,所谓处理周期冗长化，是指劳动争议案件的处理，由于实行的是先裁后审、一裁二审的模式，相较于普通民事案件而言，多了一道程序，在复杂程度同等的情况下，处理的周期更加冗长。而劳动争议大都为小额、简单争议，同时又与劳动者的生活、生存有着直接的关联，因此，劳动争议的处理更应追求简便、快捷、灵活。冗长的处理周期，导致劳动争议公立的公断机制，在形式上成为三审终审制，这样的制度安排，不但不符合劳动争议处理的要求，事实上也不利于劳动者尽快实现自己的正当利益。,所谓仲裁、审判同质化，是指劳动争议仲裁和审判两种不同性质和特征的程序逐渐趋同的进程。先裁后审的制度安排，客观上要求仲裁程序与审判程序的衔接，导致社会评价仲裁的标准发生了偏移，偏离了劳动争议仲裁的本质属性，习惯于用评价审判活动的标准评价仲裁活动，并且在仲裁机构行政化[1]的背景下，这种评价标准的偏移，对仲裁机构本身的活动产生了深刻的影响，劳动争议仲裁本应有的简便、快捷、灵活等有利于弱势群体的特征被弱化，诉讼化倾向则越来越明显。仲裁活动的诉讼化，推动了仲裁与审判同质化的进程，使现行劳动争议的公立公断机制成为事实上的三审终审制。,二、改造现行裁审关系的不同方案及其评价,就现行劳动争议处理机制应当改造这一话题而言，理论界、实务界乃至社会相关各界似乎不存在异议，但对如何改造现行机制、安排仲裁和审判的关系，则众说纷纭，莫衷一是，所提的方案囊括了裁审关系可能存在的大部分形态。从大的方面说，包括裁(或审)一元模式、裁审二元模式、裁审混合模式三大类。,(一)裁(或审)一元模式,这是指劳动争议的处理仅由劳动争议仲裁委员会或者法院单独主管、排斥任何其他公立或私立机构公断的模式。此类观点中，依不同主张可分为仲裁一元模式、审判一元模式两种。,1、仲裁一元模式,持此观点者主张，劳动争议的公立公断机制应参考澳大利亚等国的模式，实行只裁不审、两裁终局制，排斥法院的主管。对劳动争议仲裁委员会作出的裁决，当事人可以向上一级劳动争议仲裁机构申诉，启动二次仲裁的程序，上一级仲裁机构作出的裁决将直接生效，当事人不得提起诉讼。[2],2、审判一元模式,持此观点者主张效仿德国、芬兰等国的做法，设立劳动法院或者劳动法庭，劳动争议直接由法院主管，法院处理劳动争议实行二审终审制。[3],(二)裁审二元模式,裁审二元模式，是指保留现行劳动争议仲裁机构和法院处理劳动争议的各自职能并使之相互独立的模式，亦即凡由仲裁机构处理的，仲裁处理终局，当事人不得向法院起诉;凡由法院处理的，不再经过仲裁的程序。对于裁审二元模式的具体安排，又有不同的观点。,1、或裁或审、裁审分离、各自终局模式,持此观点者主张，劳动争议发生后，对仲裁或诉讼的选择，完全取决于当事人的意思自治。这其中包括三层含义：第一，仲裁不是诉讼的前置程序和必经途径，当事人可选择仲裁，也可选择诉讼，但两者只能择其一;第二，诉讼程序可因一方当事人的起诉行为而启动，但仲裁须以双方的合意为前提，即争议双方必须在劳动合同或其他协议中约定仲裁条款，或在争议发生后达成仲裁协议，否则任何一方当事人均无权申请仲裁;第三，仲裁实行“一裁终局”制，仲裁调解书或仲裁裁决书均发生法律效力，当事人既不能申请复审，也不能提起诉讼。[4],2、裁审分离、争议分流模式,持此观点者主张将争议划分为两种类型，一类直接由仲裁主管，包括小额给付争议和适用劳动基准的争议，仲裁实行一裁终局;其余则依当事人的选择决定由仲裁和法院主管，以使争议案件实现合理的分流。凡选择仲裁的，须有争议发生后形成的协议，无该项协议的，则由法院主管并依现行诉讼程序规则进行审理。裁审互相分离，各自独立。设立独立的仲裁委员会，落实政府、工会和雇主组织三方参与的机制，实行职业化的仲裁员制度，仲裁程序适用“合理判断”规则[5]，诉讼程序仍按现行的民事诉讼规则进行。仲裁实行低收费，诉讼则依民事诉讼收费制度按标的收费，形成价格杠杆，鼓励当事人选择仲裁。[6],(三)裁审混合模式,裁审混合模式，是指保留现行先裁后审模式并对之稍加改造的模式。其中又有不同的观点。,1、先裁后审、一裁一审模式,持此观点者主张，当事人之间发生劳动争议的，仍应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可直接向仲裁委所在地的中级法院起诉，中级法院的判决为终审判决。[7],2、或裁或审，裁审衔接模式,持此观点者主张，劳动争议双方都同意将争议提交仲裁委员会仲裁并达成书面仲裁协议的，应由劳动争议仲裁机构仲裁，对仲裁不服可提起诉讼;若一方提出仲裁，另一方要求通过诉讼解决，也可先由仲裁机构仲裁;若双方都同意直接向法院起诉的，则可直接通过诉讼程序解决。[8],3、或裁或审、裁审自择、一裁一审、二审终审模式,持此观点者主张，选择仲裁或诉讼的权利由当事人行使，选择仲裁的，则应有仲裁协议。凡先由仲裁处理的，实行一裁一审制，但法院的审理不受仲裁处理内容及范围的限制;凡未有仲裁协议的，则由法院主管，并实行二审终审制。[9],4、或调或裁或审模式,持此观点者主张，劳动争议处理机制应作一新的建构，这就是或调或裁或审的ADR方式。它指的是可以被法律程序接受的、通过协议而非强制性有约束力的裁定解决争议的任何方法。将之引入我国处理劳动争议案件时，就是协商、调解、仲裁、诉讼都是选择性的。采用何种方式处理交由当事人双方自己约定，但争议解决方式彼此之间不得有冲突。而其中的协商、调解、仲裁又都不具有终局性的强制约束力，当事人双方还可以由最后一道屏障――诉讼来跨越。然若双方在调解或仲裁条款中明确约定受裁决约束的，则不得再提出诉讼，因为它已被赋予了强制执行的终局效力。[10],5、保留现行模式但赋予裁审关系以效力约束关系属性,有学者主张，鉴于我国现行劳动争议处理体制的缺陷，主要是由裁审脱节的制度安排所致，故应维持现有的先裁后审、一裁二审的机制，发挥法院在法律适用和程序法手段运用方面的优势，在诉讼阶段更多着力于法律审和程序审，而将事实审限定于主要案情事实和证据错误的少数案件，在裁审之间建立相当于法院一审和二审之间的效力约束关系。[11],劳动关系的继续性特征，及其与劳动者生活、生存的紧密关联性，导致对此类争议的处理应满足快捷的要求;劳动关系属于一种人合关系，因而对此类争议的处理应尽可能采柔性方式;劳动关系的人身依附性和人格从属性的特征，劳动者群体的弱势状态，这一群体对复杂程序适应能力的低下，决定了对此类争议的处理应满足简便、灵活的要求，为保证劳动争议处理的专业性，防止争议处理的片面性和强烈的倾向性，劳动争议处理机构还应有劳资双方的参与，即争议处理机构的三方性。,依劳动关系的上述诸特征及所引发的要求来考察，前述诸论中的相当部分，均属对劳动关系及其争议处理机制缺乏深入思考而得出之结论。限于篇幅，试简要分述之：,裁审混合模式，除了各方案均存在着较多独有的缺陷外，最重要且具有共性的缺陷，是不能克服现行模式存在的主要弊端――处理周期冗长、裁审之间无法衔接，同时裁审的同质化仍然无法克服普通劳动者因诉讼能力较弱而难以适应严密、繁琐的程序之弊端，而这些弊端正是导致对现行争议处理机制进行改造的主要原因。其中的ADR模式虽然在美国等发达市场体制国家中越来越受推崇，但支撑这一模式发挥作用的发达的市民社会，以及成熟的法治环境，在我国还处在孕育阶段，尚未具备“拿来”的条件。,裁审二元模式中的或裁或审、裁审分离、各自终局模式，其首要缺陷在于，持此论者将劳动争议的仲裁这一公立公断机制混同于商事仲裁这一私立公断机制，故尔特别强调仲裁程序的启动得依当事人的合意，从而忽略了劳动关系的特征及其所引发的对劳动争议处理机制的特殊要求。此外，该模式的另一大缺陷还在于不能控制争议案件的流向，完全可能导致劳动争议仲裁机构或法院中的某一方处于门庭若市而难以招架、另一方则门可罗雀而无所事事的结局，使劳动争议处理资源的配置与案件的流向完全脱节。,审判一元模式中设立劳动法庭的方案，只是一种在现行法院组织架构中将劳动争议的处理单独划归某一审判庭审理的方案，这一方案实际上是要求将劳动争议纯粹纳入诉讼程序加以处理，完全不符合劳动关系的特征及其对争议处理机制的要求，其唯一的价值，只是在组织架构上保证了法院对劳动争议处理的专业性，并不能克服普通劳动者对复杂、繁琐的诉讼程序和证据规则不能适应的弊端，不能保证争议处理的快捷、简便、灵活。,概而言之，上述各种模式中，最为理想的应属仲裁一元模式和审判一元模式中设立专门的劳动法院之模式，亦即澳大利亚模式和以德国、芬兰为代表的欧陆模式。这两种模式虽然在名称、隶属机关等细节方面有所不同，但在本质上并无不同之处，两者均系专为处理劳动争议而设立，其机构的构成均有三方参与，其处理争议的程序均能满足快捷、简便、灵活的要求。而后者因为被称之为劳动法院，则更能适应我国国民偏爱将争议诉诸法院的传统心理。但即便是德国、芬兰为代表的欧陆模式，其劳动法院无论在组织方式、管理体制、审判方式等方面，均不同于普通的法院，如前所述其最重要的特征，就是在组织架构上有劳资双方的参与。因此，实现该模式，需要组建专门的劳动法院，需要制定专门的组织法和诉讼法，以适应劳动法院的劳资双方参与以及程序简便、快捷、灵活的特征，同时还需要解决其他很多相关的配套问题。采纳此方案，意味着劳动争议处理体制的调整将面临巨大的震荡，且在短期内根本不具备实现的条件。因此，这一最理想的模式，却非最现实的选择。,我国劳动争议处理体制中裁审关系的改造，应当寻求更适合我国当前历史条件的方案。,三、裁审分离、争议分流模式，是裁审关系改造的最现实选择,劳动争议处理体制中裁审关系的安排，应当充分考虑我国的国情，寻求可能并非最理想但却最现实的模式。,我国的国情是，首先，国家的立法计划中，并没有制定专门针对劳动法院的法院组织法、以及与之配套的诉讼法的计划;其次，现行体制下已经形成了的劳动争议处理资源――仲裁、审判机构，不应由于裁审关系的调整而面临巨大的调整;第三，由于现行工会体制上的原因，我国劳动关系中团体关系极不发达，劳动争议基本表现为个体的争议，且劳动者整体循公权力自我救济能力偏弱，要求绝大部分普通劳动者独立地去面对严密、繁琐的诉讼程序，实为一种制度性的抛弃;第四，我国劳动法律制度中的实体法，并没有将具有雇主特征的劳动者、强势劳动者与普通弱势劳动者作任何科学的区分。,裁审二元模式中的裁审分离、争议分流模式，正是基于上述前提而设计的一种模式。,首先，这一模式无需修订或者另行制定组织法、诉讼法，避开了可能存在的巨大现实困难，也避免了因此而造成的仲裁或者审判组织架构可能发生的巨大调整;其次，直接规定由劳动争议仲裁机构主管的那部分争议，其主体中的劳动者一方，主要都是处于弱势、难以适应严密而繁琐的诉讼程序、又无缘通过发达的团体关系改善不利地位的普通劳动者，简便、快捷、灵活的仲裁程序更有利于这一群体的自我救济;再次，这一部分以外的劳动者，大都属于具有雇主特征或因有各种特殊能力而处于相对强势地位的劳动者，他们与劳动关系的另一方之间不平等因素极少，平等因素更多，即便他们在争议发生后不能达成仲裁协议，适用于平等主体之间纠纷的民事诉讼程序并不足以对他们产生更多不利。可以说，这一模式能够以最轻微的震荡、最低的成本、最容易的方式实现裁审关系的改造。,当然，这一模式也可能招致两个方面的质疑，一是强制分流将剥夺一部分劳动者的“诉权”，不符合司法最终解决的原理;二是同类争议仅因数额差异被强制分流，或者因当事人双方是否选择仲裁而被分流，可能导致因仲裁机构和法院实体法适用上的差异而产生的失衡。,就诉权保护而言，笔者认为，将劳动争议仲裁的性质与商事仲裁性质等同的观点，本身就有可商榷之处。盖因商事仲裁属于纯私法范畴的救济途径，当事人双方不仅法律地位平等，事实上也处于平等状态，作为法院审判职能的补充，同样用于处理平等主体间纠纷的商事仲裁，理所当然地不应通过强制方式分配给当事人，尊重当事人双方的自主选择是商事仲裁赖以存在的法理基础。而劳动关系当事人双方，并不具有完全平等的地位，调整劳动关系的法律因此也糅入了公法的因素，被归入社会法的范畴，其中最主要的特征之一，就是对当事人的意思自治作相应限制，强迫当事人接受国家规定的劳动标准，其法源乃社会的公正及社会利益的安全。作为实体法的劳动法，与作为程序法的劳动争议处理法，应循同一法源。又，劳动争议仲裁机构具有政府、工会、雇主组织三方参与的特征，也已迥异于商事仲裁，更适合作为平衡劳动关系双方利益的工具。这在国际上――如澳大利亚等国――已有相应的立法例可资佐证，而以德国、芬兰为代表的审判一元模式中，劳动法院亦非传统意义上的法院，同样具有三方性的特征，与以澳大利亚为代表的仲裁一元模式相比，两者的差别更多地只是表现为名称上的不同。此等强制仲裁，不能套用商事仲裁的意思自治、双方合意规则加以评价，从而简单地归诸剥夺诉权之说，其所提供的，仍然是一种公立的劳动争议公断机制。,就法律适用差异而言，一方面，如果是仲裁机构、法院各自发布的规范意见、司法解释等引发的法律适用差异，可以通过加强立法机关的监督、仲裁机构和法院相互之间的有效沟通予以消除;另一方面，如果是仲裁员、法官在具体案件审理中发生的法律适用差异，则本身就不属于裁审二元模式独有的现象，而是属于法律这一社会科学领域的常规现象，不能构成对此一模式的合理否定。,因此，这一模式是我国现有条件下改造成本最低、震荡最轻微也最容易实现的模式，是裁审关系改造最现实的选择。,四、裁审分离、争议分流模式的实现路径,裁审分离、争议分流的模式，虽然可以最轻微的方式、最低的成本、最容易的方式实现裁审关系的改造，但实现这一改造，并使之有效地发挥处理劳动争议的功能，仍需满足一定的条件。,1、劳动争议仲裁委员会的独立和真正意义上的三方性,劳动争议仲裁委员会的独立与劳动争议办事机构的独立并非同一概念，后者是劳动行政部门近年来着力探索的一种改革，设立劳动争议仲裁院成为这一探索成果的标志。但是，仲裁院的设立并未消除劳动争议处理机构行政化的特征，同理，也并未在真正意义上落实其三方性。,劳动争议仲裁委员会的独立，意味着仲裁委员会将成为独立的事业法人机构，其人员由政府、工会、企业组织三方共同派驻，实行轮换制和终身制相结合的方式，将能最大限度地脱离行政化色彩，保证其处理劳动争议的公正立场和专业水准，提高其公信力。在此基础上，吸收社会知名人士作为特邀仲裁员或兼职仲裁员，可以进一步强化仲裁的公信力。,2、仲裁员的职业化,由政府、工会、雇主组织三方参与的制度，尽管足以保证仲裁机构的中立，但尚不足以保证仲裁员的中立和专业化，盖因由三方各自派出的仲裁员，与派出方之间有着强烈的身份隶属关系，极易受人事调动等组织行为的影响，因此，必须给予仲裁员足够的职业保障，即仲裁员的身份虽然隶属于所派机构，但其一经派出，应有较长最低期限的任期，且可以连任，甚至可以与终身制相结合。确因工作需要而须调回派出机构的，应由派出方与仲裁委员会协商决定。在收入保障方面，除了基本的工资仍由派出机构支付外，其他的待遇均由仲裁委员会负责解决，或者完全由仲裁委员会承担。设立一套与派出机构仍然存在的职务级别相对应的仲裁员级别制度。这些措施，可以保障仲裁员一旦在任期届满回到派出机构时，能够享受正常的待遇，从而保障三方派出的仲裁员能够“安心”工作。,在具备上述各项保障条件的前提下，严格仲裁人员的准入制度，即设立严格的仲裁员遴选制度，任何一方向仲裁委员会派出的仲裁员，必须在取得相应从业资格并通过其他必要审查后，方能被任命为仲裁员，避免派出方以滥竽来充数。,仲裁委员会从社会上聘选的特邀仲裁员、兼职仲裁员则不受上述规则约束。,3、仲裁处理程序真正体现简便、快捷、灵活的特征,大部分劳动争议，需要以简便、快捷、灵活的方式处理，仲裁、审判同质化，仲裁程序的诉讼化，不符合这样的要求。同时，凡被分流至仲裁程序的，劳动者一方当事人大多为弱势群体，根本没有能力应对严密、繁琐的程序规则，因此，仲裁程序应最大限度地弱化、扬弃以证据规则为核心的程序，代之以“合理判断”规则，在仲裁委员会实现了真正意义上的三方性、仲裁员职业化、专业化和社会化的前提下，这一规则应能最大限度地、快捷地实现实体公正。,4、仲裁程序与诉讼程序应有明显的成本落差,无论是强制仲裁部分，还是由当事人自主选择部分，要让当事人乐意接受仲裁这一具有优势的争议解决途径，还需要在仲裁程序和诉讼程序之间设计明显的成本落差，即仲裁实行低收费、低成本，诉讼则实行相对较高的收费，抬高成本，利用价格杠杆，推动当事人在低收费、低风险的仲裁程序和高收费、高风险的诉讼程序之间，更多地选择前者。,