使用别人的图片时并没有主观过错、没有营利，是否构成侵权？

原告某图片公司发现被告某杂志社在其新浪官方微博中配图使用的一张照片，与原告享有著作权的照片相同。该照片在原告的官方网站图片素材库中有展示，标注有拍摄日期、编号、版权声明等信息。原告认为被告未经许可擅自使用了其享有著作权的图片，故起诉至法院要求停止侵权、赔偿损失。被告则认为其没有主观过错，被告不知道原告网站上展示有涉案图片，且被告所使用的图片是从互联网上搜索下载的，照片是网友上传分享的，被告不知道著作权归何人，其行为不构成侵权。

在著作权法上，是否构成侵权，需要区分行为人是否经过了权利人的许可，或者是否属于合理使用、法定许可的情形。没有经过权利人的许可，也不具有法定的免责事由，使用他人享有著作权的作品，不论行为人主观上的心理状态如何，均构成侵权。西城法院最终认定，杂志社作为媒体，在官方微博中未尽到审慎的注意义务，其在无法确定涉案图片作者及未征得许可的情况下，以搜索方式使用互联网上来源不明的作品，构成侵权。

营利也不是构成侵权的必要条件。原告某图片公司发现某微信公众号上发布的一篇心灵感悟美文中所附的图片，与原告享有著作权的照片相同。该微信公众号的认证主体为某商贸公司。原告认为被告未经许可擅自使用其享有著作权的图片的行为，构成侵权。被告则认为涉案图片系在其微信公众号上作为一篇文章的配图使用，被告推送该篇文章和图片的目的在于分享知识，交流信息，并未利用涉案图片推广任何产品或者服务，不具有营利性，不构成侵权。

被告的抗辩在著作权法上是不成立的。图片使用目的以及是否获利可以作为确定判赔额度时考虑的因素，并不是判断是否构成侵权的依据。知识、信息的分享不能建立在侵犯他人知识产权的基础之上。而且涉案图片连同文章被转发阅读的过程中，势必会提高被告公司微信公众号的知名度和关注量，从而给被告公司带来经营上的便利和优势，从这个角度上来讲，被告不能完全否认间接获利。最终西城法院院判定被告承担侵权责任。

著作权人是否应该在向法院起诉前通知侵权人删除侵权的图片？

原告系某热播电视连续剧的著作权人，被告系某自营电商。原告发现，被告以某电视剧女主角同款衣服为标识出售多款衣物，在商品介绍页面还配有原告电视连续剧的截图、剧照等。原告认为被告未经许可，擅自使用了原告享有著作权的电视连续剧的截图、剧照等，构成侵权，遂起诉至法院。被告则认为，原告对于互联网上存在的涉嫌侵犯其著作权的行为，有义务事先通知使用人并与之协商解决，不应直接起诉到法院。而且，被告作为电商平台，可以适用“通知和移除规则”，不构成侵权。

法官说法：对于侵犯著作权的违法行为，著作权人有三种救济途径：1.与侵权人协商；2.请求著作权行政管理部门处理；3.向法院起诉。至于遭受侵权的著作权人采用哪种方式，是著作权人的权利。而且法律并未要求著作权人事前通知图片侵权者并与之协商后才能起诉。因此原告有权在不与侵权人进行协商的情况下，直接就侵权行为向法院提起诉讼。

至于“通知和移除规则”，该规则是用来判断网络服务提供者是否构成“间接侵权”的行为准则，是指“网络服务提供商不知道也没有合理的理由知道网络用户的侵权行为，以及在收到著作权人合法有效的通知后，立即移除了侵权内容或者断开了对侵权内容的链接，则不对损害后果承担侵权责任。”该规则的适用主体是网络服务提供者，比如提供网络接入服务的电信运营商，提供信息存储服务的BBS论坛、淘宝网等。而本案被告是直接从事商品销售服务的自营电商，并非为其他销售者提供网络服务的网络服务商，其行为如果构成侵权，则系直接侵权，不能适用“通知和移除规则”。因此，法院认定被告的抗辩理由均不能成立，其未经授权使用原告享有著作权的剧照，构成著作权侵权。

闻汉东就网络图片的使用提醒公众：

1.网上图片不可随意使用。我国《著作权法》规定，使用他人作品必须经过著作权人的许可。除了法律有明确规定的可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的情形（如《著作权法》第二十二条规定的为了个人学习、研究或者欣赏使用他人已发表的作品等情形），使用他人作品必须获得著作权人的许可。因此，大家在使用图片时一定要注意，免费网站免费下载并不代表可以任意使用，无法得知著作权人不能成为挡箭牌。

2.修改后的使用同样构成侵权。以摄影作品为例，著作权人对照片的整体和局部都享有著作权。未经著作权人许可对照片进行加工修改后的使用，不仅涉嫌侵犯复制权，还涉嫌侵犯著作权人享有的修改权。此外，如果对著作权人的照片进行的加工修改，歪曲、篡改了权利人想表达的本意，对权利人的声誉造成损害，则会侵犯著作权人享有的著作人身权，侵权人除赔偿经济损失外，还有要承担赔礼道歉等其他类型的民事责任。

另外一方面，图片权利人也应提高自己的权利保护意识。

1.积极采取技术措施，预防被侵权。权利人要增加著作权保护方面的资金、人力和技术投入，以发布著作权声明、进行作品登记为基础，实施切实有效的防盗版、防侵权措施。尤其要强化技术保障，加大软硬件投入，根据需要对作品采取加密、水印等技术措施，限制未经许可的任意使用。

2.及时进行证据固定，保全证据。鉴于网页具有更新快、易修改等特点，一旦发现图片被侵权，权利人要及时通过公证保全方式进行证据固定，因为未经公证的网页打印件或者无法同原件进行核实的复印件属于瑕疵证据，影响侵权行为的认定。同时权利人应当详细查询侵权人的联系电话和住址，并及时起诉，以免侵权人联系方式发生变更，影响诉讼进程的推进，不利于自身权益的维护。

  来源：人民法院新闻传媒总社