—、内蒙古自治区高级人民法院一审查明的事实

一审法院审理查明:2000年3月6日，呼和浩特市物资集团总公司（以下简称物资公司）与内蒙古金港房地产有限责任公司（以下简称金港公司）订立《危房改造协议书》,约定物资公司将车站东街享有使用权的土地有偿转让给金港公司进行开发改造。2000年3月7日，呼和浩特市计划委员会就金港公司建设呼和浩特市中华名吃城项目批准立项。同年6月13日，呼和浩特市计划委员会给金港公司下达了《关于2000年第十一批商品房建设自筠基建计划的通知》。2000年7月21目,呼和浩特市建设局给金港公司下达建设用地规划批复,原则上同意将车站东街以北用地进行调整,规划作为金港公司新建中华名吃城用地。2000年8月4日，金港公司领取《建设用地规划许可证》。2000年9月10日，金港公司与内蒙古何西房地产有限责任公司（以下简称何西公司〉订立《联合开发呼市中华名吃城合同书》（以下简称《联合开发合同》），约定联合开发建设车站东街路北呼市物资局丙侧中华名吃城。金港公司的权利义务为:负责办理建设项目立项、建设用地规划许可证及建设规划许可证;协调建设项目进行统一规划、勘探设计,统一办理工程开工、竣工的有关手续，统一进行工程质童监督管理及验收，负责项目施工现场的“三通-平”工作,办理建设项目的水、电、暖的增容及相关手续;为何西公司出具所属房屋产权的认证手续;承担向房管局缴纳的物业管理费;承担合同约定何西公司投人的500万元资金和50%建设资金之外的所需资金。何西公司的权利义务为：(1)负责项目前期500万元资金的投人，由双方安排用于本项H的使用，金港公司有权调动使用总款额10%的机动资金;合同订立后,何西公司300万元现金一步到位,以确保金港公司安排拆迁及拆迁前后必须支出的有关费用;金港公司的拆迁工作期限自资金到位后起算,9月26日至11月7日为公告及正式拆迁时间，如拆迁遇到特殊情况,拆迁期限可顺延至2000年11月18日，假如在2000年11月29H之前非何西公司资金使金港公司支款受影响原因，金港公司还不能将影响该项目建设楼座的建筑物拆平,何西公司可直接组织拆掉剩余的建筑（或继续由金港公司拆迁），何西公司组织拆迁发生的费用超出300万元由金港公司承担。双方在银行为该项目以双方共同印鉴开设独立账户，何西公司需要在2000年9月15日之前确保存人现款300万元。双方须为该项目设立专职的财务人员及资金监管人员，会计、出纳双方各出一人，确保资金的专款专用，任何一方柚走或挪用该资金或需要支出款项时双方意见不统一而支出不应支付款项，本合同自动终止。在拆迁工作进行'中，2000年10月15日之前何西公司须陆续将其余200万元现金打人本项目专户，由双方支配安排办理该项目的手续及其他前期准备工作款项支出及超出300万元以上的拆迁、补偿等未付清之款项，以确保项目顺利进行。（2)负责建设项目50%的土建工程7528.22平方米（包括相应的建设税费在内），并投人相应的建设资金，具体实施建设的楼座为该项目的1号楼、4号楼、6号楼、7号楼,建设项目的具体建筑结构及质量技术标准以双方共同确定的施工图为准;何西公司未按期开工及未完成本年度应建工程量及逾期未全部建成交付使用，金港公司有权另行组织进行续建,以保证项目的完成，所投人的续建工程量价值按每10万元核减何西公司1、2层商业面积50平方米,核减量依此类推。（3)何西公司分得的商用房,在符合国家法律法规情况下可自行销售，发生销售房屋涉及的各项税费及法律责任自己承担。（4)负责编制整理何西公司施工有关资料。（5)负责配合金港公司进行项目各项工作的具体实施。（6)为建设项目投人的500万元资金，只包含除何西公司投入本项目总工程量的50%建安装修工程资金之外,何西公司承担在该项目中分得的房屋的各种费用，不包括本项目土地局办理建设用地许可证费用在内，对此费用何西公司承担15万元,其余由金港公司承担。（7)负责广告宣传策划、区内外招商方案、对经营户的优惠政策、现场广告牌、现场施工营销气氛、效果图制作、样本编制印刷、售房图纸制作、售房处装修改建、自行车棚改建。以上工作在2000年10月12日以前全部完成，费用先从前期500万元内预支，待双方收取预收款后立即补齐。双方还约定，金港公司负责建设项目50%的土建工程7528.22平方米（包括相应的建设税费在内），并投入相应的建设资金,如金港公司未按期开工及未完成本年度应建工程量及逾期未全部建成交付使用,何西公司有权另行组织进行续建，以保证项目的完成，所投人的续建工程量价值按每10万元核减金港公司1、2层商业面积50平方米，核减量依此类推。双方的施工建设必须符合建工局建设管理要求,根据施工场地情况来考虑同时布置施工，以确保项目的完整性及各项工作的顺利进行。如金港公司的建设资金不能及时到位,何西公司可接建金港公司的建设工程，何西公司在合同约定外接建金港公司的建设工程,可根据投资额度重新分配金港公司的所得部分，具备分配办法双方另议。双方还对违约责任，房屋建成后的具体分配方案进行了约定。

同曰，双方又订立了《联合开发呼市中华名吃城合同书附件具体分配方案及补充条款》（以下简称《补充协议》）。约定:对设计方案进行变更，并对合同中双方负责施工的楼座也作相应的调整，1号楼、2号楼由金港公司负责施工建设，3层框架楼由何西公司负责施工建设。项目总施工建设面积由双方各投人50%,何西公司投资建设框架楼的工程量超过其投人总工程最50%部分，由金港公司投人其余的建设资金。双方还对建成房屋分配进行调整。《联合开发合同》及《补充协议》订立后，何西公司从2000年9月12日起至2001年6月28日共支付金港公司款项4,491,102.20元，何西公司认可金港公司将200万元用于工程前期办理手续支出，剩余2，491,102.20元金港公司未用于工程建设。2000年9月15日，金港公司取得《拆迁许可证》后,与呼和浩特市拆迁代办处签订《委托拆迁协议》，何西公司将54万元拆迁费给付呼和浩特市拆迁p办处。2000年9月28日、11月1日、2001年4月2日，金港公司分3次将53万元拆迁费领回（此笔费用包括在金港公司未用于工程建设的费用中），未进行拆迁。2001年3月12H，金港公司又取得《拆迁许可证》，并与被拆迁单位和个人签订拆迁协议,何西公句对被拆迁单位和个人按照拆迁安置补偿协议的约定，直接支付了5,576,672.80元拆迁补偿费,并组织实施了全部拆迁工作。

2000年9月25日，呼和浩特市土地管理局向金港公司下发了缴纳土地使用费通知书,要求金港公司分期缴纳土地使用费2，813,345.80元,先缴纳15万元,余款打条分期缴纳。同日，金港公司给呼和浩特市土地局出具报告，做出交款计划。2000年9月26日，金港公司从何西公司投人的工程前期费中向呼和浩特市土地局缴纳了15万元土地费，取得《建设用地批准书》,剩余土地使用费金港公司未缴纳。2000年12月12日,呼和浩特市土地管理局给金港公司发放了《土地使用证》。2001年3月，何西公司在金港公司尚未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下，与建筑公司订立了施工合同,开始进行工程建设，投人全部建设资金,完成1号楼、2号楼、3号楼的建设,并对部分房厘进行出售。

2001年8月13日，呼和浩特市建设局做出关于金航商城市场（即中华名吃城建设项目）规划论证会议纪要，建议在建筑立面效果方案3号楼的基础上继续进行深化完善。2002年12月10日，金港公司向呼和浩特市规划局报送修改后的建设方案。在施工过程中,金港公司多次向呼和浩特市委、人大、政府及政府有关部门反映何西公司在没有取得建设项目《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下进行建设并出售房屋的违法行为。呼和浩特市建设委员会、规划局多次向金港公司、何西公司下发责令改正通知书，要求停工，并对何西公司做出处罚。

2002年4月22日，何西公司向呼和浩特市政府递交关于变更金航商城开发主体及有关手续的申请,呼和浩特市政府有关领导作了批示。2002年8月2日，何西公司与物资公司订立危房改造补充协议书。物资公司向呼和浩特市计划委员会、土地局、规划局递交了关于解除与金港公司危房改造协议书的说明。2002年10月10日，何西公司向呼和浩特市政府递交了关于变更金航商城计委立项及手续的申请报告。针对上述问题，金港公司也向呼和浩特市政府、市委及有关部门反映重复立项的问题。

二、当事人一审起诉与答辩

2004年10月10日，金港公司提起诉讼称:2000年9月10日，金港公司与何西公司订立《联合开发合同》后，何西公司不顾该项目在尚未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下，于2001年7月以自己的名义与建筑公司订立施工合同,按照未经规划部门审批和金港公司同意的图纸,开始进行工程建设。金港公司在何西公司建设工程的过程中，向有关部门反映此?,并多次通知何西公司该项目尚未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，进行工程建设是违法的,应立即停工。何西公司不听金港公司劝阻，强行继续进行工程建设，使所建设的工程处于违法状态，使金港公司处于法律风险和巨大的商业风险中。由于何西公司的违约行为，已使联建合同的目的不能实现。故请求：（1)解除金港公司与何西公司订立的《联合开发合同》；（2)何西公司将金港公司的土地恢复原状或承担恢复原状的费用；（3)赔偿金港公司损失1，766,284.38元。

何西公司答辩称:金港公司是以金航商城的建设批文和《建设用地规划许可证》为条件与何西公司进行合作，并非以土地使用权作为合作的条件。何西公司按约全面履行了自己的义务，由于金港公司不按法律规定缴纳土地出让金,将土地使用权办在金港公司名下，不履行与被拆迁单位及个人之间的拆迁补偿安置协议，致使危房改造计划无法实现。何西公司在多次催促金港公司按约履行未果的情况下,经向政府申请并得到政府领导批示后,变更房地产开发主体,与呼和浩特市物资局等单位订立了《危房改造补充协议》。因何西公司已全面履行合同义务，合同也没有解除的相关约定,何西公司也从未收到金港公司要求解除合同的通知,其要求解除合同的诉讼请求不符合法律规定和合同的约定。何西公司在没有取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下进行的施工是一种违章行为，但该行为是金港公司的严重违约行为所致，且何西公司已受到相关部门的多次处罚，至今行政部门没有责令何西公司拆除违章建筑。何西公司违章问题不是金港公司主张解除合同的理由，也不能免除其违约责任。金港公司请求何西公司赔偿损失没有事实和法律依据,请求驳回金港公司的诉讼请求。

三、内蒙古自治区高级人民法院一审审理与判决

内蒙古自治区高级人民法院经审理认为，双方当事人均具备房地产开发资质，在订立《联合开发合同》之前,金港公司并没有取得开发土地的使用权。金港公司是以呼市中华名吃城的建设批文和《建设用地规划许可证》为条件与何西公司进行合作，合作的目的是共同取得土地使用权后联合进行开发建设。何西公司承担了拆迁补偿的全部费用,虽然土地使用权证办在金港公司名下，仍然改变不了依合同约定双方共同取得土地使用权联合开发建设的性质。现金港公司要求解除合同，恢复原状的诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。何西公司在金港公司不履行合同义务，未投资建设的情况下,独自进行工程建设的行为符合《联合开发合同》和《补充协议》的约定。虽然何西公司在没有取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情形下进行工程建设，违反了《城市规划法》和《建筑法》的有关规定,但已经受到了行政处罚,不属于本案的调整范围。故金港公司要求何西公司将土地恢复原状及赔偿损失的请求，不予支持。依据《合同法》第8条、第61条第1款、《房地产管理法》第27条的规定,判决如下:驳回金港公司的诉讼请求。一审案件受理费69，941元,由金港公司负担。

四、当事人上诉请求与答辩情况

金港公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉。请求：（1)依法撤销内蒙古自治区高级人民法院(2004)内民一初字第9号民事判决,依法改判或发回重审；(2)本案一审、二审诉讼费用由何西公司承担。事实和理由：（1)一审判决对合同性质认定错误。根据何西公司投人500万元资金和总建设项目50%建设资金，商城建成后分配给何西公司建筑面积为4660.56平方米的房产，本项目合作与房产分配两?的约定，双方是一种何西公司不承担项目盈亏风险的局部联建关系。按照计委的立项批准和核发的《用地规划许可证》及《建设用地批准书》，确定了金港公司为开发此项目的唯一合法主体和唯一合法土地使用权主体。金港公司取得《国有土地使用权证》的时间不能改变金港公司为唯一合法土地使用权人这一客观事实,也不会影响金港公司与何西公司所订立合同是联述合同的性质。?审判决仅根据金港公司取得《国有土地使用权证》是在双方订立合同之后，便认定合同性质为合作开发,土地使用权系双方共有的观点是错误的。（2)金港公司一直在积极履行合同义务，按照合同约定积极进行前期报建和拆迁安置工作。在《建设工程规划许可证》尚未得到批准情况下,何西公司独自进行工程建设既违约又违法,一审判决认定“何西公司在金港公同不膣行合同义务，未投资建设的情况下，独自进行工程建设的行为符合《联合开发合同》和《补充协议》的约定”是认定事实不清。(3)?审法院在已?清何西公司违法进行工程建设事实的同时，认定何西公司的行为已经受到行政处罚，不诚于本案调整范围是不正确的。何西公司的行为巳构成根本违约,使已经建成的房屋不符合规划局强制性要求，并且侵害了具有本项目唯一主体资格的金港公司对本项目依照合法顺序的投资权益,最终导致了金港公司订立合同时所期待的经济利益无法实现。

何西公司答辩称一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求依法驳回金港公司的上诉，维持原判。事实和理由：（1)一审判决对合同性质的认定完全正确。双方在订立合同时,金港公司未取得土地使用权,取得土地使用权是在双方合作之后，且取得土地使用权的费用全部由何西公司支付,金港公司是以计划批文和《建设用地规划许可证》为条件与何西公司进行合作,并非以土地使用权作价入资作为双方合作的基础。（2)?审判决驳?金港公司的诉讼请求,完全符合法律规定和案件事实。金港公司的违约行为是其合同目的无法实现的根本所在，解除合同的诉讼主张既无约定解除条件的成就，也无法定解除条件的出现，金港公司解除合同的主张没有事实基础和法律依据,违反了合同法的立法宗旨。（3)何西公司在未取得《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》及《商品房预售许可证》时进行施工建设、销售房屋的行政违法行为不影响双方合作开发的合同效力，是行政主管部门管理范围,不属于人民法院对本案合同之诉的审理范围。何西公司的违章施工行为不是金港公司主张解除合同和免除其违约责任的法定条件和约定条件。

五、最高人民法院二审认定与处理

最高人民法院二审查明，何西公司与金港公司订立《联合开发合同》及《补充协议》后,在金港公司没有取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》的情况下进行施工建设并对部分房屋进行出售。根据金港公司提供的呼和浩特市建设委员会、规划局出具的证明材料，该建设项H至今未办理《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，目前仍为违法建设工程。

二审查明的其他事实与一审?明的事实相同。

最?人民法院经审理认为,根据当事人的上诉请求和庭审答辩,双方当事人之间的争议焦点主要为：(1)对《联合开发合同》和《补充协议》性质的认定问题。(2)《联合开发合同》和《补充协议》应否解除的问题。

(一）对《联合开发合同》和《补充协议》性质的认定问题

金港公司上诉认为,金港公司为开发项目的唯一合法主体,其与何西公司是不承担项目盈亏风险的局部联建,不是合作开发合同。

最?人民法院认为，从双方所订立的《联合开发合同》和《补充协议》约定的内容看,金港公司是以其取得的建设项目作为投资,何西公司以资金作为投资，双方联合开发房地产，并且明确了各自的权利义务和房屋分配比例及违约责任等。约定内容符合合作开发房地产的法律特征。由此可以认定双方订立的《联合开发合同》和《补充协议》的法律性质应是合作开发房地产合同。金港公司以其为立项批准的项目开发违设唯一合法主体，是土地使用权的唯一合法使用者，而提出与何西公司是不承担项目盈亏风险的局部联建,不是合作开发合同的主张,事实依据不足,不予支持。

从合同订立和履行的过程看，当事人双方均是侬法成立的具有房地产开发资质的企业法人,具备法定的主体资格条件，合同是在双方平等自愿的基础上协商一致而达成的,是双方的真实意思表示。金港公司用以合作投资的是经依法批准的建设项B,该建设项目所依附的尽管是划拨土地,但其后巳经呼和浩特市土地管理局批准用以房地产开发使用,并同意以后补交土地出让金办理土地出让手续，同时颁发了《国有土地使用权证》。根据《城市房地产管理法》第27条、第39条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第的条,《民法通则》第55条，《合同法》第8条的规定，金港公司与何西公司订立的《联合开发合同》和《补充协议》合法有效。

(二）《联合开发合同》和《补充协议》应否解除的问题

金港公司上诉认为,何西公司擅自组织施工、销售房厘的行为，不仅违反了合间约定，而且违反了行政管理法的相关规定,使应由双方建设的房地产项目至今都处于违法状态,无法办理取得合法手续,导致合同目的不能实现。根据《合同法》第94条第4款规定，由于一方违约致使合同目的不能实现是法定的合同解除理由。因此,主张解除合同，由何西公司将土地恢复原状，赔偿损失。

最高人民法院认为,根据查明的案件事实，《联合开发合同》和《补充协议》订立后，金港公司虽按约办理了前期拆迁、规划用地等手续，怛没有按约定组织建设工程的前期拆迁工作,存在未按约定全面履行义务的违约行为。何西公司虽按约投人了建设资金，但其在金港公司尚未依法办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等手续的情况下，揸自组织建设施工、违法销售房屋,该行为不仅违反了合同约定,也违反了行政管理法律规定,导致合作开发的建设工程处于违法状态。金港公司与何西公司均存在违约行为。根据《合同法》第93条、第94条的规定，当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。在本案，当事人在合同中没有约定解除的条件，在合同履行过程中也从未协商解除合同。虽然何西公司违章建设施工,但行政主管部门对违章建筑尚未做出最后处理,合同目的是否能够实现尚不确定。因此,也没有法定的解除条件出现。由此可认定，双方订立的《联合开发合同》和《补充协议》不具备解除的条件,金港公司提出的解除合同、恢复土地原状、赔偿损失的主张，没有法律依据和事实依据，不予支持。

综上，最高人民法院认为，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，依法应予维持。根据《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定,判决:驳回上诉,维持原判。一审案件受理费69,941元,二审案件受理费69，941元，均由内蒙古金港房地产有限责任公司负担。

本案的主要关键点在于何西公司揸自组织施工、销售房屋的违约行为能否构成合作合同的解除条件。根据我国合同法的规定,依法成立的合同对双方当事人均有约束力，当事人必须按约全面?行,不得擅自变更或解除。但并非意味着合同一旦成立生效,就不能变更、解除。根据合同自愿原则，当事人依法享有解除合同的权利。为此,《合同法》又规定了协商解除、约定解除、法定解除三种制度。《合同法》第93条规定当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据该条规定,如果当事人在合同成立后,履行完毕前，当事人可以通过协商一致解除合同。另外，当事人还可以在订立合同时,在合同中约定解除条件，当该条件成就时，一方当事人就可以享有解除权。在合同成立后，?行完毕前，如果出现合同中约定的解除条件,享有解除权的当事人-方就可以行使解除权，终止合同的权利义务关系。在本案,何西公司虽然在合作合同履行过程中有在尚未依法办理建设规划许可证、建设工程施工许可证等手续的情况下,拍组织建设施工、违法销售房屋等违约行为，但当事人在合作合同中并没有约定解除的条件，而且在合同膜行过程中也从未协商解除合同。因此，本案诉讼不符合协商解除和约定解除的条件。@@另《合同法》第94条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不瓶行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据该条规定，在合同履行过程中，只要具有上述的法定情形，当事人一方即可单方解除合同，即法定解除。在本案，金港公司以何西公司不仅违反合同约定,而且也违反了建设规划的行政管理法律规定,使应由双方建设的房地产项目至今都处于违法状态,无法办理取得合法手续,导致合同目的不能实现为由，请求根据《合同法》第94条第4款规定解除合同，由何西公司将土地恢复原状,赔偿损失。我们认为,虽然何西公司存在违反合同约定和违章建设施工的行为，但行政主管部门对本案涉及的违章建筑尚未做出最终处理，合同目的是否能够实现也未最终确定。因此,不构成《合同法》第94条第4款规定的当事人一方违约行为致使不能实现合同目的的条件，即法定的解除条件并未出现。由此可认定,双方签订的合同也不具备法定的解除条件。

综上,金港公司与何西公司签订的合作开发合同，既无当事人之间协商一致解除合同的情况和合同约定的解除条件成就,也不存在合同法规定的法定解除条件。因此，一审、二审法院判决认定金港公司提出的解除合同、恢复土地原状、赔偿损失的主张,没有法律依据和事实依据,依法不予支持是正确的。