金钱质押反担保合同效力

甲学校于2000年9月6日与北京某银行签订《借款合同》，约定甲学校向银行借款200万元，借款期限自2000年9月6日至2001年9月5日，年利率为6%。同日，银行与乙公司签订《保证合同》，约定，乙公司对前述借款合同承担连带保证责任。2000年10月26日，甲学校与乙公司签订《反担保协议书》，协议主要条款规定：甲学校按借款金额的20%向乙公司支付40万元保证金，乙公司按6%承担银行利息，至2001年8月30日退还40万元保证金及利息，如到期未退还赔偿全部损失。协议签订前，甲学校于2000年10月20日以支票的形式向乙公司支付40万元，乙公司交付甲学校发票的用途一栏中注明“保证金”，甲学校在支票存根用途一栏中亦注明“保证金”。反担保协议履行期限届满，乙公司未退还40万元及支付利息。另查，甲学校已按《借款合同》约定向银行偿还借款200万元及利息。

甲学校诉至法院要求乙公司返还40万元、支付利息并赔偿损失。

合议庭对如何认定《反担保协议书》的效力产生分歧。

有意见认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八十五条规定，金钱可以用于质押。甲学校和乙公司在支票和发票的用途栏中均已经注明“保证金”字样，可以认为符合《解释》第八十五条规定的将金钱以保证金形式特定化的要求，因此《反担保协议书》属有效合同。

另有一种意见认为，《解释》规定了将金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，可作为质押物。本案中，甲学校以支票的形式支付保证金实际上无法实现特定化的目的。支票的使用有效期为10天，而《反担保协议书》规定的保证期限为2000年10月26日至2001年8月30日，远远超过了10天。尽管该支票及发票的用途均注明为保证金，但很显然不能实现质押的目的。并且，《反担保协议书》中约定的保证期限亦短于甲学校与银行签订的《借款合同》中约定的借款期限这一点来看，甲学校与乙公司签订的《反担保协议书》实质是单位之间的变相借款，因此，《反担保协议书》应为无效。

笔者同意后一种意见。

本案争议焦点在于：甲学校和乙公司分别在支票和发票的用途中写明“保证金”，是否即满足《解释》第八十五条规定的特定化要求。《解释》中列举了以金钱出质时特定化的三种形式，即特户、封金、保证金。但是，相关法律和司法解释都未对这一问题进行详细阐述，审判实践中的做法也很不一致，笔者拟从以下几个方面对这一问题进行探讨。

一、以金钱质押的条件

动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿(担保法第六十三条)。动产质押的原则是质物仅转移占有，而不转移所有权。金钱虽然也属于动产，但金钱作为等价物具有流通的职能，如果金钱的所有与占有分离，金钱的流通职能将因此而丧失。因此，金钱的占有仅指现实占有，不发生间接占有。如将金钱的直接占有授予他人，同时也就丧失金钱所有权。所以金钱与一般动产最大的区别在于，交付金钱的同时即很难再保留其所有权。《解释》肯定了在金钱上设定质权，但要求必须对金钱进行特定化，并列举了特定化的形式。其目的在于当金钱特定化以后，金钱虽然交付质权人，但质权人仅仅取得了对金钱的占有，同时出质人对金钱仍保留所有权，从而避免了交付金钱所带来的所有权绝对转移的后果，也符合动产质押仅转移占有质物、而不转移质物所有权的原则。故特定化是金钱出质的实质要件。

笔者认为，《解释》第八十五条规定的特定化应当指实质的特定化，而并非指形式上的特定化。本案中，甲学校和乙公司在支票的用途中写明“保证金”，并未在实质上满足特定化的要求。因为，甲学校以支票的形式支付保证金后，尽管该支票及发票的用途均为保证金，但甲学校根本无法限制乙公司对保证金的使用，实际上保证金的所有权亦随之转移。加之，支票的使用有效期为10天，因此也会带来乙公司在担保合同届满之前使用保证金的后果。这种后果不但不能确保主合同履行期限届满、债务人履行债务后，质权人能返还该笔保证金，而且违反了质押的基本要求。这种约定显然不能实现质押的目的。

另外，双方约定在借款期限届满之前，反担保协议即到期，并且双方在反担保协议中约定了银行利息，因此，双方当事人的真实目的应为借款，应当认定《协议书》无效。

二、应注意的其他问题

(一)金钱出质与债权质权的区别。质押分为动产质押和权利质押，前述已说明金钱出质属动产质押，而债权质权是指以汇票、支票、本票等有价证券设定质押，属权利质押。以有价证券设定质押一般会在有价证券上注明“质押”字样。本案中，甲学校以支票的形式将40万元保证金交付乙公司，质押的标的是金钱而并非支票本身，因此，本案是金钱出质，属动产质押。

(二)金钱质与定金的区别。所谓金钱质是指将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式。在法律意义上，金钱质包括定金、开户保证金、信用证开证保证金、封金等。那么，如何区分定金与保证金、封金等其他金钱质?笔者认为，首先，以定金作为担保时，支付定金的一方违约，定金即由接受的一方所有，不需要再通过协商或司法程序来行使定金上权利;而接受定金的一方违约时，接受的一方应当双倍于接受的定金承担赔偿之责。其次，定金作为担保方式是双方担保，而非担保债权人一方。与其他担保方式相比，如抵押、质押，都是对债权人的担保，担保债务人或第三人向债权人履约。定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为。任何一方不履行合同或有其他合同约定的事由出现，均要招致相应的定金处罚。第三，审查当事人订立的合同内容中是否有符合定金特性的定金罚则的约定。审判实践中，区分定金与其他金钱质的意义在于定金具有独特的双倍返还罚则，而其他金钱质则没有此特点。

如果读者需要法律方面的帮助，欢迎到网进行法律咨询。