恶意诉讼，是指行为人为谋取不正当利益或加害他人，恶意启动一个没有合理根据的诉讼或在诉讼过程中滥用诉讼权利，给相对人造成损害的违法行为。恶意诉讼本质系一种侵权行为，判断是否得以支持基于恶意诉讼而产生的损害赔偿请求权，应将侵权责任的构成要件和正确行使诉讼权利的法律要求作为评断与认定的依据。本案争议焦点为被告此前的几次起诉行为及财产保全申请行为是否存在恶意;如存在，如何确定原告合理损失范围。

(一)恶意诉讼的基本样态

恶意诉讼是法律正向建构与民众反向利用漫长博弈的必然表象。[1]司法实践中恶意诉讼现象光怪陆离，经梳理，可主要归纳为如下几种类型：一是虚构事实型，即指行为人通过虚构事实、伪造证据等手段满足民事诉讼程序启动的形式要件，并利用司法裁判达到损害相对人利益的目的;二是重复诉讼型，即指行为人就同一诉讼标的多次提起诉讼，使相对人陷入讼累;三是恶意串通型，指行为人之间恶意串通，虚构民事法律关系或事实，通过符合诉讼程序的形式使法院作出错误裁判，从而谋取实体或程序上非法利益;四是滥用程序权利型，是指行为人在诉讼过程中恶意行使程序权利，以侵害相对人利益。本案系涉及多重类型之恶意诉讼典型案例。

恶意诉讼对他人合法权益造成损失，严重损害司法权威与秩序，给社会诚信带来巨大负面影响。我国新《民事诉讼法》对恶意诉讼予以专门规制，初步形成了恶意诉讼的程序法体系。第十三条新增诚实信用原则，第一百一十二条规定“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百一十三条规定“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述法规仍然较为原则，具体甄别与判断依旧留待司法实践解决，于打击恶意诉讼的同时，避免对当事人诉讼权利造成损害。

(二)恶意诉讼之“恶意”判断标准

对于“恶意”之认定是恶意诉讼判断标准中最为关键的要件，应遵循主客观相结合的原则。首先，恶意诉讼中的恶意是指故意心态中之恶劣者，含有明显的加害性追求。[2]“恶意”是对于主观动机的描述，表现为“明知而故意为之”，当事人明知其诉讼行为不具有正当性，却利用诉讼活动达到诉讼之外的不正当目的。恶意并不等同于故意，故意是从行为结果的意思出发认定主观状态的可归责性，而恶意还包含了对行为本身目的之评价。可见，恶意的内涵范围上宽于故意;恶意必须为直接故意，行为人对于损害结果持积极追求的态度，而非仅放任的间接故意。有观点认为重大过失亦应包括在内。[3]笔者认为在过失的主观心理中，不管是何种程度的过失，行为人不希望亦不放任损害结果的发生，显与恶意的加害性积极追求不符，因此，过失行为不能构成恶意诉讼。

然而，实践中恶意诉讼行为目的具有复杂性与混合性，在恶意中抑或夹杂着善意的动机，难以严格区分，给恶意诉讼的认定造成困难。笔者认为解决此类问题，可以借鉴美国侵权法的首要原则，[4]即某具体非法目的在行为人决定诉讼的过程中起到了更为实质必要的作用，则该非法目的就是首要的，行为人在主观上构成了恶意;如是合法性目的起到更为实质性作用，则不构成恶意。

其次，恶意诉讼要求客观上诉讼行为具有违法性，即没有正当理由和事实根据，向法院提起诉讼或滥用诉讼权利，违反程序性或实体性规定。恶意毕竟只是主观动机，实践中无法直接窥探行为人内心状态。且行为人之诉讼行为虽然形式上满足法律赋予的权利和诉讼程序要件，但本质上是将恶意通过诉讼方式披上“合法化”外衣，具有很强的隐蔽性。因此，通常可根据外在诉讼行为判断行为人是否存在“恶意”，例如是否存在伪造证据、恶意串通、歪曲法律、诱使证人作伪证等情节。司法审查的重点环节既包括程序性请求，如起诉、保全申请、延期申请、程序异议等，亦包括实体性问题，如证据三性、基础法律关系真实性等。

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