论我国破产管理人制度——以新破产法中管理人中心主义架构为视角

对于管理人制度的概念阐述，关于设立临时管理人的争议探讨，以及如何对我国破产管理人的法律地位进行合理定位等问题的解决，成为在管理人中心主义架构视角下，考察管理人职业化特征，分析管理人的权责利一体化制度体系的关键所在。本文拟就以上问题作简要分析，期与各家探讨。

一、破产管理人内涵及立法体例

(一)破产管理人的内涵

破产管理人制度是各国破产法中非常重要的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务，尤其体现保护债权人利益，其概念本身有狭义和广义之分。所谓狭义的管理人是专指在破产宣告以后成立的全面接管破产企业，负责其清算分配的机构，其职责是专门负责破产清算，所以也被称为破产管理人。广义的管理人除了负责破产清算事务之外，还可能负责重整等工作，在企业的重整、和解程序方面也发挥相应的职能。在其他国家立法中，广义的管理人在破产法的不同程序中称谓是有所不同的。如在清算程序中通常被称为临时管理人、破产管理人;在和解程序中被称为监督人、监察人;在重整程序中则被称为重整人、监督人。如在管理人制度最早产生地的英国，破产法管理接管程序中规定的管理接管人、管理程序(相当于重整程序)中的接管人等;在美国，破产管理人称为托管人(Trustee)，包括联邦托管人(UnitedStatesTrustee)、破产托管人(BankruptcyAdministrator)和私人托管人(BankruptcyTrustee)。盖因司法机关和清算组在破产程序中享有广泛酌情权，特别是在缺乏适用的具体规则的情况下为然，故新《破产法》专门设置了管理人”制度，并以之取代《企业破产法(试行)》(下称旧破产法)中的破产清算组”。

新《破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案件受理开始横贯三个程序，使用是的广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。这种安排虽做到了概念统一，便于理解，避免挂一漏万，但也产生一些不足之处，突出表现为管理人在清算、重整与和解三个不同程序中职责区分的模糊性。在实务操作中，这种立法规定无疑增加了对管理人概念的理解难度，容易引起规定不明或程序混淆的误区，弱化了破产立法体系的科学性和完整性。美国司法实践证明管理人的作用更多地表现在清算程序与和解程序中，而在重整程序中管理人的作用则相对有限，由此可知管理人在不同程序中的作用程度是不同的，而新破产法该种规定在客观上对管理人在破产程序中所处的中心地位的理解形成干扰。为避免概念上的混乱，本文所指的破产管理人与广义的管理人无异，旨在探讨与破产管理人相关的制度问题。

(二)设立临时管理人的伪”争议释疑

大陆法系国家，如法国、德国，实行破产程序的宣告开始主义。在法院宣告破产之前，破产程序并未开始;待法院宣告债务人破产时，才委任破产管理人，因此并不存在临时管理人。而以英国、美国为代表的英美法系国家，实行破产程序受理开始主义，必然地设置了临时破产管理人。有论者指出：我国现行破产虽亦采用破产受理开始主义的立法体例，但由于我国破产法制定之初的理论研究及司法实践的不足，加上国外可资借鉴资料的局限，导致我国的现行破产立法对该项制度的规定付之阙如，从而对破产宣告前债权人利益的保护存在制度上的缺陷”。依我国旧破产法第24条的规定，负责破产财产管理的清算组是在破产企业被宣告破产之日起15日内才接管破产企业，而在受理案件后到破产宣告前，仍由债务人掌管财产，特别是破产宣告后到清算组成立，企业财产在法律上处于无人负责的真空状态。由此，引发了对设置临时管理人制度的学界讨论。新破产法的出台有利地解决该问题，其第13条明确规定人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”，使得我国破产管理人同时拥有临时管理人和破产管理人的双重身份，既避免了旧破产法15天的真空期，也使得破产管理人能够及时全面地接管债务人的财产，有利地维护了各方的合法权益。因此，笔者认为在现行破产立法体系下，已丧失借鉴引入临时管理人制度之实益，有关争议当涣然冰释。

(三)关于破产财产管理人选任的立法例择取

破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，即债权人会议选任、法院选任以及债权人会议选任和法院选任相结合。

一是由债权人会议选任，由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志。美国、加拿大、瑞士等国采用之。但这一方式的有利之处是能够起到保证司法程序的独立性的作用，不利之处是效率低，可能会出现债权人意见相佐，无法及时选出破产管理人的情形，从而影响破产程序的迅速进行。

二是由法院选任，其法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产程序中居主导地位。日本、韩国、意大利、法国等国破产法即采用此种模式。如日本破产法第157条，破产管理人由法院选任;韩国破产法第147条也作了相同的规定。这一方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，平等保护债务人和其他利害关系人的利益，但其主要弊端是可能抑制债权人的自治，忽视债权人的利益，使债权人的共同意志难以充分体现。

三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这种做法将官治主义和自治主义相结合，又可分为以法院选任为原则，以债权人会议选任为补充和以债权人会议选任为原则，以法院等机构选任为补充两种模式。前者有台湾破产法为例，优点在于能够及时迅速地接管破产人的财产，同时又为了体现债权人的自治精神，允许债权人会议另行选任破产管理人。而英国破产法即采后者，破产管理人原则上在第一次债权人会议上由债权人选举产生，只是在特殊情形下，才分别由国家书记处”(Secretaryofstate)和法院选任，充分强调当事人自治。

我国新破产法采用法院选任主义，笔者认为其最大优点在于有助于保持破产管理人的中立和超脱地位，能够使清算活动更具有严肃性和约束力。管理人不仅仅代表了债权人的利益，还在一定程度上代表了破产企业的利益。这与新破产法制定的时代背景相关。有论者提出，在法院选任优先的同时，应当给予债权人以异议权，即如果债权人认为法院任命的破产管理人不能胜任或不能公正地执行任务，可向法院提出异议。新破产法第22条作出规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。事实上对法院选任的认识，应区别于纯粹意义上的官治主义，仅视其为法院特定职权之履行部分。如指定管理人的法院必须对指定管理人中所有的文件存档保存，留待债权人会议进行审查。同时，为避免旧破产法中的清算组人员选任上的随意性和武断性情况的发生，法院必须在具备任职资格的社会中介机构等中依照规定程序加以选择。最高人民法院已经颁布《指定管理人的规定》，采取分散权力、随机确定(轮候、抽签、摇号等)、权力制约、加强监督等方式，确保相关人民法院在编制管理人名册、指定管理人时，公正行使权力，从而促进管理人市场的良性竞争。同时，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，该规定指出人民法院应当组成专门的评审委员会，可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。

二、破产管理人法律地位的域内外观点及特殊机构说之定位

在破产程序中，管理人始终参与且处于中心位置，其就破产财产的管理和处分直接涉及企业多方利益关系人。当今各国破产法之所以有当事人主义和职权主义的分野，多少同破产管理人的法律地位有关。换言之，破产管理人法律性质和法律地位上的不同，集中反映了各国破产程序在功能模式上的深刻差异。因此，研究破产管理人的法律地位(或者说法律性质)有着极其重要的理论意义和实践价值。这一课题也一直是破产理论界研究的热点和争论焦点(理论纷争多见于大陆法系国家，英美法系著述中少有论及，原因在于理论思维模式的差异)，国内外学者以各自视角为基点展开研究，形成诸多不同学说，可谓众说纷坛。

(一)国外对破产管理人法律地位的观点

通过分析，可以发现国外对破产管理人的法律地位的观点主要有以下三种：

1.代理说。该学说较诸其它学说都为古老，迄今仍为一个重要的理论流派。该说认为，破产管理人就是代理人，它是以他人的名义行使破产程序中的职务权限。由于立论角度不同，该说又分为若干分支：债权人代理说、债务人代理说、债权人和债务人共同代理说、破产财团代理说等。

2.职务说。这种学说从破产程序的性质入手，强调破产程序是为全体债权人利益所进行的概括性强制执行程序认为破产财产管理人就是强制执行机关的公务人员。

3.破产财团代表说。破产财团代表说建立在破产财团具备法人主体资格的理论认知之上，视管理人为破产财团的代表机关。其优点是不以特定的利害关系人为背景而能够说明管理人的权能，而且能够说明管理人的种种行为。

(二)国内对破产管理人法律地位的观点

国内目前对于管理人法律地位的学理界争议较大，各家学说臧否不一，举其荤荤大者，主要有以下五说：

1、破产企业法定代表人说。该学说认为管理人对外代表破产企业，进行必要的活动，对内负责主持破产财产的处置和分配，其行为效力和参加诉讼的结果都属于破产企业。

2、特殊机构说。该学说认为管理人具有独立的法律地位，他不是破产人或债权人的代理人，而是破产法特别规定的负责管理、变价和分配破产财产的专门机构。

3、清算法人机关说。该学说认为，企业法人被宣告破产后，成为清算法人，以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，在此基础上进行必要的民事活动，国家可以通过立法以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人，并赋予清算组为该清算法人机关的资格。

4、双重地位说，这一学说是以旧破产法为依据，认为破产清算组兼有清算执行组织和独立民事主体双重性质。

5、破产财团代表人说。(上述国外第三种学说的移植)

(三)我国宜采特殊机构说——兼从破产利益制衡机制考虑

诚如台湾学者陈荣宗所述，对于学说之取舍，自当以能圆通合理解释各种法律疑问者为最可取”。各学者的研究思路，亦无非是循着现有学说或现有法律制度，通过实证分析从而得出自己的观点。虽异中有同，各有合理之处，但多缺乏从破产法的目标价值上进行考量，进而从利益制衡方面对管理人的法律地位作出准确定位。现代破产法具有双重的目标，其首要目标是实现债务人的资产在全体债权人之间的公平分配，同时破产法还有另一项目标，这就是通过免除诚实的债务人的债务，使债务人获得新生的机会。但随着世界范围内市场经济的深入发展，破产法律制度所体现的目标价值取向在总体上已趋于一致：一是保护债权人、债务人以及破产进程中所有利害关系人的合法权益。二是及时了结当事人之间的债权债务纠纷，提高经济运作效率。三是规范破产活动，惩治违法行为。

我国新破产法的管理人设置从上述三方面的目标价值出发，兼顾了债权人、债务人、社会公共多重利益。有关破产管理人与法官、债权人会议(债权委员会)以及其他人的关系的规定，实质上有利于破产法所寻求的债权人、债务人以及社会力量三级层面的利益平衡的实现。笔者认为，新破产法采纳的是特殊机构说(又有法定机构说之谓)，认为管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的专门机构，其法律地位应由法律直接规定。所谓独立的专门机构是指管理人既不是政府机构，也不是债权人或债务人的代理人，而是依据破产法的规定在破产受理后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的独立的专门主体。破产管理人作为专门的独立机构，更能公平地维护包括债权人在内的全体利益关系人的利益，并以超脱于有关当事人的利益身份而介入破产事务。有不少学者提出应当以信托受托人的角色定位破产管人，其理由大致是该说能够以受托人、受托财产、受益人、委托人的关系说明破产管理人、破产财产、受益人的关系，而法院、债权人、债务人三者之间相应地建立起一种信托关系，由此作为受托人的管理人更具有相对独立意义上的对破产财产的管理、处分权力。由上可知，特殊机构说与信托说(信托行为分为管理信托和担保信托，此处为前者)均旨在确立管理人的独立的民事地位，不同之处在于前者更强调管理人设立的法定性，后者更着重揭示受托人为信托人(此处信托人多被认为是法院，也有被认为是法院、债权人和债务人三者构成的关系人整体)从事管理财产、提供服务以实现特定之经济目的。信托概念的本质在于法定所有权与收益所有权之间的分离，将信托制度融入破产法为英美法系所独有，我国信托制度亦尚欠完善，而特殊机构说更合乎现行破产法的条文规定，即由法律授权的公权力机构依法决定管理人，可值赞同。

三、新破产法中管理人中心主义架构下的权责利一体化分析

由上可知，管理人是由法院指定或认可的在破产程序中具有独立法律地位的执行破产事务的专门机构，其法律地位应由法律直接作出规定。正是由于我国破产管理人的特殊法律地位，决定了我国新破产法采用的管理人中心主义架构模式。所谓管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权人的利益。债务人财产整体因破产程序的开始而得以保全，其保全效力主要表现于控制债务人财产的占有、使用、收益和处分状态。要实现上述状态的价值最大化”目标，就必须存在一批专业的债务人经理人员”，而人民法院、旧破产法的清算组显然难当此任。管理人中心主义的司法程序制度设计能够科学有效地保全债务人的财产，因管理人不仅要对债务人财产进行全面的接管，而且要对债务人财产的增值贡献力量，加强了债务人财产的管理和保全力度。同时，管理人中心主义相应地减轻了人民法院的负担，其参与事项多限于程序方面，而事务性工作则基本由管理人承担。破产管理人在立法和法院的双重授权下处理各种破产事务，对破产财产享有广泛的管理处分权。笔者认为，我国新破产法设立专章(第三章)对管理人进行规定，结合条文中潜在的破产程序的开始必然伴随管理人的存在”的理念设计基本上反映了破产程序中的管理人中心主义。

(一)破产管理人的特性

新破产法要建立破产管理人中心主义，就意味着管理人具有中立的法律地位，在破产中是独立依破产法的规定行使权利，承担义务，有利于摆脱传统的行政权力本位”思想。结合管理人的本身特征，笔者以为时下当确立管理人的四个主要特征，兹分述如下：

第一，独立性。破产管理人具有自己的独立地位，存在利益归属的无关性，即不是任何一方利益的代表，当然也不完全是债权人的利益的代表。一旦破产管理人具有相对独立性，职权职责明确，将破产管理事务与自身的经济利益、政治利益联系起来必将调动破产管理人参与破产事务管理的主动性和积极性，而不致于因破产管理人与人民法院或其它机构的职权职责不清而导致其怠于行使其职责或相互推楼。为了保证管理人的独立性，国外立法均规定，管理人与债务人、债权人之间不应当具有利益关系。

第二，专业性。由于破产清算程序是破产程序中的重要阶段，涉及的问题较多，专业性较强，专业人员参与清算工作，可以保证清算工作的质量，提高效率，从而提高法院审理破产案件的效率。为此，各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格。我国新破产法第24条规定，管理人可以由取得职业资格的律师、注册会计师或者相关的社会中介机构从业人员担任。

第三，职责的明确性。破产管理人履行其职责是破产清算的核心。各国一般均明确规定破产管理人的职责，主要包括：接管债务人;管理破产债务人的财产;清理破产财产;变价、分配破产财产等几个方面。同时，由于管理人职责重大，为了防止管理人滥用权利，有必要对管理人实行监督。新破产法规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，应尽善良管理人的注意。管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人为多数人时，彼此间应承担连带责任。

第四，全程参与性。根据各国立法规定，破产程序启动之后，债务人的财产就应当由法院指定的人士进行监督管理，在破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产。依我国目前的法律规定，破产程序的监督主要有法院负责，同时也由债权人会议分担部分监督职能。诚如邹海林教授强调，应当坚持管理人中心主义这样的原则，管理人在破产程序中具有极为特殊的中心地位，应当贯穿于统一的破产程序的各个环节。不能仅仅在破产清算程序中有意义，而且应当有效于和解程序与重整程序”。

(二)破产管理人权责利一体化的法律规制

通过对新破产法中有关破产管理人的条文规定所进行的概括分析，旨在廓清管理人中心主义的基本架构，明确权责利一体化的管理人设置思路，笔者将从以下几个方面加以具体阐述：

1.破产管理人的职权

作为经专门选任负责破产财产的管理和破产清算事务的管理人，就符合破产程序进行的目的以及其特殊身份相适应的一切行为，均应划入职责范围，原无必要就所属应尽职权作一一列举。然而，在破产清算过程中，难免出现破产管理人的过失乃至违法行为，为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循，同时便于相关利害关系人对其的制约和监督，各国立法都或繁或简地对其职责范围(因其职权法定且伴有限制，区别于一般单纯的权利范围)作了列举性规定。

我国新《破产法》于第17条、第18条、第20条、第25条、第26条、第31条至第37条等条款，围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对管理人的职责作了规定。概括立法有关规定，我国破产管理人的职责主要有以下各项：第一，全面接管破产企业，包括接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料;

第二，保管和清理与破产企业有关的财产，包括：

(1)调查和询问破产企业的财产和有关业务状况，

(2)管理和处分债务人的财产，包括向债务人的债务人或财产持有人以及存在非法侵占企业财产行为的债务人的董事、监事和高级管理人员行使追回权和追偿权，

(3)不受出资期限的限制，有权要求债务人的出资人就尚未完全履行出资义务部分进行认缴，

(4)行使撤销权和否认权以维系全体债权人利益，防止破产财产不当减少;

第三，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院批准;

第四，决定债务人的内部管理事务，日常开销和其他必要开销，也可经人民法院许可，聘用必要的工作人员;

第五，在人民法院受理破产申请后，决定破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的解除或继续履行;

第六，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

第七，请求召开债权人会议，列席债权人会议;第八，对破产财产进行估价、处理、变价和分配;第九，申请终结破产程序，办理破产企业的注销登记。

作为与清算程序相并列的破产重整程序，新破产法规定了债务人、管理人管理企业的选择模式。在由管理人负责管理债务人财产和营业事务情形下，管理人被赋予重整计划草案的制定、说明、申请批准以及执行和监督等的职权。但考虑到重整程序要求对企业事务运作及本身有深度了解，选出原任公司高管更有利于经营管理企业财产和各项事务以使企业摆脱困境，获得更生。此时，新破产法第73条规定了管理人对债务人自行管理财产和经营事务的监管职权。相应在破产和解程序中，若关系人各方达成和解协议，管理人一般应向债务人移交所负责管理的财产和营业事务，并向人民法院报告职务执行情况，角色担当至此终结。

2.破产管理人的义务和责任

国外破产法一般规定，破产管理人在提供服务收取报酬的同时，负有一定的义务以实现权利义务的均等。破产管理人执行职务时应尽到主要义务是善良管理人的注意义务。所谓善良管理人的注意义务，是指行为人在进行交易时应当具有的义务，用于评价具有相当的知识或者经验的人在具体行为时的注意程度，并以此衡量其有无过失的一般观念。我国新《破产法》第27条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。第29条规定，管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。第24条有规定个人担任管理人时应当参加执业责任保险的义务，是为规避法律风险和经济风险。第130条规定了管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任的义务，而第131条更强化了管理人的义务，即在具备严重违法行为时可能被课以刑罚。应当明确的是，在衡量管理人是否尽到勤勉尽责时，应采用专家标准，其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。另外，条文还规定了管理人向人民法院报告以及接受债权人会议和债权人委员会的监督，相关的注意义务还包括及时的报告义务、保密义务以及职权范围内的事务说明和文件提供义务等等。

3.破产管理人的报酬制度

众所周知，破产事务的处理，耗时费力，责任重大，且有承担财产责任的风险。因而，出于权利义务对等原则的要求，各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。破产管理人的报酬属于破产费用的范畴，因此应当在破产财产中优先受偿，甚至受预先支付。例如日本破产法第166条规定，破产管理人可以受领预付的报酬。客观上，破产管理人的报酬不仅直接关系破产管理人的根本利益，对破产债权人及其他破产利害关系人也有重大影响，因此管理人报酬的确定是构建破产管理人制度亟待解决的问题。

我国新破产法第28条明确规定了破产管理人取得报酬的权利，其报酬取得由法院决定，同时规定债权人会议有异议权和监督权。最高人民法院发布的自2007年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，对管理人的报酬的确定给出了更详尽的规定。由此，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在相应的限制范围内分段确定管理人报酬。换言之，管理人报酬的取得与其实际付出工作所最终保存的破产财产挂钩，无形中引入了一项激励机制。该规定指出，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商，双方协商一致情形下，人民法院认为合法的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。此外，管理人可根据企业破产案件的进程和管理人工作绩效分期支付，为管理人解决了可能缺乏应急经费这方面的后顾之忧。

(三)破产管理人职业化——管理人制度发展的必然选择

所谓破产管理人职业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任;破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务;破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格;破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护。破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等相关专业方面的大量知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又是精通财务的专业人士。正如澳大利亚堪培拉大学法学院KeturahWhitfoed教授所说，为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力。”客观上看，破产事务纷繁复杂，这就要求破产管理人在全部过程中始终保持高度的职业敏感和适度的谨慎。新破产法24条规定了管理人的选任资格，即有相关部门、机构的人员组成的清算组(主要适用于政策性破产，即金融机构的破产案件类，主要由国务院金融监管机构担当申请主体)或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。该规定与管理人走职业化道路的国际通例相契合，为管理人执业操作的市场化、专业化奠定了法律基础。

有论者强调，正是破产法律制度的目标价值取向，才决定了破产管理人应当具有中立性、专业化和长期独立性的法律地位。三者互相联系，相辅相成，缺一不可，共同服务于破产法目标价值的实现。缺乏中立性，就可能失之公正;不具专业化，就可能失之效率;缺乏独立性，就会导致破产管理人的权利与义务失衡，无法追究法律责任，最终可能使其怠于履行职责或者肆意违法损害当事人合法权益。破产管理人法律地位的这种特殊性，又决定了其必须像律师事务所、会计事务所、审计事务所一样，最终通过建立高效、精干的破产事务所，走上真正的职业化发展道路。破产案件数量的激增和破产案情的日益复杂化是促成破产管理人职业群体形成的直接动因，而职业群体的形成对其承担民事责任的影响将是不可简单估量的，两者互为要求。从事破产管理事务的专业人士更愿意强调破产管理的这种技术性特征，把破产财产管理视为类似公司董事从事经营业务的行为，承担着各类经营风险。这种审视角度可以将破产管理人的执业风险凸现出来，揭示了债权人与破产管理人职业之间的期望差距，以便法官在裁判时能够充分考虑这一职业阶层的特点，衡量他们的执业风险与收益报酬之间的平衡关系，从而创造一个较为宽松的职业发展环境。

四、破产管理人的监督机制

法谚语：权力具有自我扩张的本性和肆意滥用的本能”。柏拉图在西西里岛冒险尝试失败后说过：如果某人管理人类事物可以不承担责任，那么就必然产生傲慢与非正义。”一项制度的良好运行，一方面要求设计制度者对制度设计本身的殚精竭虑，另一方面需要引入强有力的监督机制加以规束。鉴于破产管理人在破产程序中权力很大，总体上看各国破产法均较注重对破产管理人的监督，特别是赋予人民法院对破产管理人行为的司法控制权和否决权。在破产程序中，若仅靠法院的全程、总体监督，势必难以防止破产管理人侵害破产财产的发生，影响破产实施的效果，因此有必要确立多元化的监管主体。破产管理人作为破产程序的日常专门机构，通过对破产管理人的监督，可以防止破产管理人权利的滥用和失控，优化各个主体之间的相互关系，使破产程序沿着合法、有序的轨道进行。

(一)破产管理人的自我监督

所谓破产管理人自身的监督，是指新破产法设定的善良管理人的注意义务之于管理人自身的监督。如果破产管理人未尽善良管理人之注意，而致破产财产遭受损失的，或者不尽应尽之注意义务而侵害破产人、债权人或其他利害关系人的合法权益时，应承担相应的损害赔偿责任。我国新破产法没有规定管理人必须提供执业担保，但在第24条规定，个人担任管理人的，应当参加执业保险，其目的在于增强管理人赔偿能力。正如我国台湾学者柴启哀先生所说：盖破产管理人管理破产财团，职责重大，苟为课以抽象的轻过失责任，不足以保护破产当事人之权益也。”当然，盖因自我督促之约束力往往不够到位，故破产管理人的自我监督仅是整个监督体制的基础。事实上，破产管理人可以组织的名义对其成员进行监督，例如通过破产管理人会议的方式实施监督，制定章程规范成员的权利和义务，并依法约定相应的民事责任以督促成员忠实勤勉的履行职责。例如，在法院拟定某律师事务所的一名律师为破产管理人，而该律师事务所发现所指定人员与债务人有利益关系，就可主动申请回避。

一般而言，管理人在实现自我监督之时需实行行业自律性管理，由管理人组成管理人协会，或者由管理人所在的律师协会、注册会计师协会进行管理。有学者建议，在律师担任管理人职务时，律师事务所应当建立对破产管理人工作的事务所主任—执行合伙人—项目负责人—执行律师”四级管理责任制。同时，律师事务所应当建立破产管理人工作的质量控制体系，在事前、事中、事后三个基本环节对管理人行为进行监督。

(二)破产程序中的多方监督

由于管理人职责重大，为了防止管理人突破自我约束而滥用权利，有必要对管理人实行监督。依法理，凡所涉利益相关者，皆当有权对当事人进行监督，因此破产管理人的外在行为规制主体也就带上了多元化的特征，这些监督主体包括法院、债权人会议，债权人委员会以及债务人等。由此形成的多方监督机制应当包括以下几个方面：

1.法院的监督。既然对管理人的选任、撤换，法院有一定的决定权，法院当有一定的监督职责。例如对管理人资格的审查、通过询问、收缴书面材料或者许可等方式对管理人的某些重大活动进行审查、接受管理人就重大事项所作的报告等，对管理人更换与辞职的决定权。因新破产法相关司法解释陆续出台中，对于管理人队伍进行日常监督的机构尚未出现，笔者建议可在有权法院内成立一专门的管理机构(如专门的破产事务管理局)负责本辖区内的管理人名册变动。

2.债权人会议的监督，从监督机构来看，可以分两部分，一方面是债权人会议的监督，主要体现为对不称职管理人的更换建议权，例如管理人的选任和撤换方面的请求权、管理人提交的破产财产处理与分配方案审议权、管理人费用和报酬的审查权等;二是债权人委员会所从事的日常监督，要求管理人报告工作并就破产处分行为的询问权，例如对管理人掌控下的破产财产的管理、处分和分配进行监督、要求说明或者提供相关文件以说明职责履行情况。同时，在破产管理人不服监管时，债权人委员会有权申请法院于五日内作出决定。

3.债务人的监督。一般认为，债务人在管理人有侵害破产财产行为之虞，亦有权向上述主体反映以实现监督之责。债权人会议可以通过合法程序设置监督人制度。一是根据破产财产的实际价值，破产财产的管理及清算的复杂程度、时间长短等，由债权人会议决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议均可于破产程序进行中随时决定设置监督人，监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人。

五、结语

破产管理人作为在整个破产程序和重整程序中举足轻重的角色，如何使债权人、债务人和以职工为代表的社会利益三方都能满意，既实现资源的优化配置，又有效的适合中国国情，保护社会利益，从而最终达到和谐，显然仍然需要理论和实务界的更加深人的实践和探讨。国外实践表明，在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，在破产案件的处理过程中发挥着不可替代的作用。新破产法确立的破产管理人制度，是我国破产立法方面的一项全新的制度，适时地成为市场化、专业化、法制化解决企业破产的必然产物，符合社会主义市场经济规律。相信通过破产司法的实践，管理人制度必将在其实行的过程中逐渐得到完善，以使破产法真正发挥对社会主义市场经济的保障和促进作用。