内容摘要

不可否认，《招标投标法实施条例》出台后对招投标活动起到了很大规范作用。但是，由于条例中并没有明确中标通知书的法律性质，导致司法实践中对中标通知书的法律性质及效力的认识各不相同，由此也导致对应当经过招投标程序而签订的合同何时成立及何时生效问题认定各异，进而也对一方违反中标通知书拒绝订立合同应当承担缔约过失责任还是违约责任这一问题产生巨大影响。笔者认为对中标通知书的性质宜采预约说较为合理，将招标投标活动区分为预约和本约两个阶段，这样既考虑到招标投标制度的特殊性，也能厘清招标投标各阶段的合同法律状态，从而能更清晰地界定法律责任。

问题的提出

                               

     《中华人民共和国招标投标法》第45条第2款规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，而中标通知书性质的认定问题对悔标行为的法律责任应如何认定至关重要。对此理论界和实务界存在违约责任说和缔约过失责任说、以及预约合同说等多种观点。《合同法》第15条规定，“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”据此，招标的法律性质应为要约邀请；又依据《招标投标法》第27条，“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”根据以上规定，投标是希望和招标人订立合同的意思表示，符合要约的特征，因此投标的法律属性应为要约。但是，对中标通知书的法律性质是不是承诺，却存在巨大争议。《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”。因此，一旦中标通知书定性为承诺，那么中标通知书发出后，合同成立，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当承担违约责任；而如果中标通知书不是承诺，那么就属于合同订立阶段，承担的就是缔约过失责任。

      但是，《招投标法实施条例》第46条又出现订立“书面合同”规定，似乎表明中标通知书仅仅是订立正式书面合同前的步骤，但45条中所指的“法律责任”又是何种责任？法律规定的不明确给业界人士提供了巨大的解读空间。笔者查阅了近几年全国部分地区的法院的相关判决，对中标通知书的性质及相关法律责任的认定也存在不同观点，由此来看，对于中标通知书法律性质的界定分析，对实务界抑或是理论界均是有必要且有意义的探讨。

观点争鸣

司法实践中，法院对中标通知书的法律效力认定有所不同，从而导致对招投标合同的成立及生效与否也有所不同。即使在对中标通知书的法律效力认定的认识相同的情况下，也存在对合同之法律形态及责任的不同判断。主要有以下几种立场：

1承诺说之合同成立且生效

此观点认为，招标人向中标人发出中标通知书后，招标投标合同也随之成立并生效。《合同法》第15条将招标公告定性为要约邀请，那么接受要约邀请的投标人随后向招标人发出的投标文件则应视为要约。中标通知书实为承诺的一种表现形式，承诺生效后合同自然成立且生效。目前承诺说是当下主流学说，因此在司法实践中，采此观点的法院为数不少，具体而言：

江苏省高级人民法院在（2013）苏民申字第604号一案中认为，世达公司发出的投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效，违约方应当承担违约责任。无锡市中级人民法院在（2010）锡民终字第1269号一案也持相同观点，法院认为，无锡某建设公司的投标行为是要约行为，无锡某建筑设计咨询公司发出中标通知书是对中标人无锡某建设公司作出的订立施工合同的承诺行为。另（2017）赣民终325号一案、（2017）冀11民终712号一案中法院的观点也如出一辙。其他许多采此立场的案例，不再一一列举。

承诺说以《合同法》第15条规定的招标公告为要约邀请为论证基础，虽然在法律解释和法条适用上逻辑自洽，但必须承认的是，承诺说不完全符合体系解释的要求。《招标投标法》第46条要求招标人和中标人在中标通知书发出后的法定期间内订立书面合同，如果在中标通知书发出后还需要再订立书面合同，那么很显然，中标通知书的性质就不是承诺，否则合同在成立之前就有了承诺，不符合合同订立的基本原理和程序。

2承诺说之合同成立但不生效

     有的法院在判决中同意上述法院将中标通知书视为承诺，中标通知书发出后，招标人与中标人之间的招投标合同已然成立。但是，对于合同是否生效的问题则并未做出判断。参见参见江苏省南京市中级人民法院（2007）宁民五初字第43号民事判决书。

     此种观点认为，合同虽然成立，但由于招标投标合同一般是标的较大或涉及国家利益和公共利益的合同，其生效应当更加谨慎。《招标投标法》要求在中标通知书发出的三十日内签订书面合同也是其谨慎的体现。所以该书面合同签订之前合同仅成立，书面合同的签订才是合同的生效要件。

此种将生效要件剥离出的观点在实务审判中几乎并未被采纳，将合同签订解读为形式的生效要件不免有强行解释之嫌。

3缔约过失说之合同未成立

     有些法院认为，《招标投标法》第46条第1款要求招标人与中标人应在法定期间内完成书面形式的招标投标合同的签订。而《合同法》第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此在书面合同签订前，依据《合同法》32条规定合同并未成立，自然也不存在合同是否生效的问题。此时毁标行为涉及到缔约过失责任而非违约责任。

具体参见(2014)琅民二初字第00311号案和（2014）洛龙民初字第913号案。滁州市琅琊区法院认为，《中华人民共和国招投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《合同法》第32条同时规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”可见，中标时，合同尚未成立。中标后招标人拒绝签订合同违反了招投标法的相关规定，构成缔约过失责任。河南洛龙区法院也持此观点。

《招标投标法》第45条明确规定，“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”持此种立场的法院将中标通知书理解为合同正式签订之前的磋商过程的一种行为。但笔者认为，合同的磋商过程重点在于双方交易意向的达成，很少涉及到合同的实质性事项的确认。但与此相反，中标通知书所明确的内容恰恰是招投标合同内容的实质性事项，具有确定性。因此笔者认为该观点值得商榷。

4预约合同说

     此观点认为，中标通知书发出后招标投标合同并未成立。因为招标投标合同作为法定的要式合同，必须具有法定形式才得以成立。招标投标活动完成后，招投标双方当事人之间仅成立预约合同，作为本约的招标投标合同应在书面合同签订之时才成立生效。但因为招标人与中标人之间存在的预约合同的效力，双方负有根据招投标的内容签订书面合同的义务。部分法院也引入了预约合同概念，认为中标通知书发出后招标人与中标人间成立预约合同。

典型案例之一是（2013）津高民一终字第0077号一案。天津高院认为，林州采桑公司主张诉争工程《中标通知书》的性质为承诺，自华北建设公司收到《中标通知书》时合同即告成立。但中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立的是预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。

从上述案件裁判的对比可以看出，多数法院倾向于主流观点，认为中标通知书属于承诺，承诺生效时合同成立并生效，发出中标通知书后拒绝签订合同的悔标行为应当承担相应的违约责任。上文中滁州法院和河南洛龙区法院则倾向于认为中标通知书发出后，合同尚未成立，因此毁标行为的一方应承担缔约过失责任。而天津高院虽然也认为中标通知书的性质是承诺，但其引入预约本约的阶段性合同概念，中标通知书的发出仅仅意味着预约合同的成立而非招标投标合同的成立。此时对于违反预约合同，拒绝签订本约的行为应承担违反预约合同的违约责任。

笔者较为赞同天津高院的观点，这种合同阶段性的划分不仅可以避免采取承诺说在法条解释方面的困境，还可以更为明晰的区分责任、适用法律，使解释的逻辑更为顺畅，更符合体系化解释的要求。

中标通知书性质及效力之己见

通过对以上案例的整理和分析，笔者认为，若依照严格的文义解释来理解相关法律条文，承诺说的学说体系与我国合同法规定存在矛盾。《招标投标法》第46条规定了招标投标合同的合同签订形式，即书面合同。同时《合同法》第32条规定，以合同书形式订立的合同自其当事人签字或盖章时成立。如果认可中标通知书的承诺性质，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定此不是多此一举？该“书面合同”的意义何在？这样的法条规定明显与承诺说的结论相悖。

因此，笔者认为引入了预约合同概念以解决中标通知书的法律效力问题，进而确定中标通知书发出后招投标当事人悔标行为的法律责任更为合理。预约合同说将招标投标活动进行两阶段划分，并认为第一阶段实际为预约合同的成立过程，中标通知书的法律效力实为预约合同的承诺，此时对于违反预约合同的行为应承担违约责任。引入预约合同的概念以解决中标通知书的效力问题更符合逻辑，既考虑到招标透投标制度特殊性，也能厘清招标投标各阶段的合同法律关系从而更清晰地区分法律责任，无论是对民法理论的构建还是招投标当事人的保护都是十分有益的。

但是，该违约责任违反的并非本约，而是预约，其损失赔偿额的标准目前法律还没有明确的规定。预约毕竟不同于本约，不可以将预约的违约责任与本约相互混淆。笔者认为，预约的违约责任是处于本约缔约过失责任与本约违约责任的“中间地带”，损失赔偿额计算时，既要不低于信赖利益，但也不高于合同履行后可以获得的履行利益。具体的赔偿数额，可以采取中间值的方法进行计算，注意个案的合理性即可。

结语

     在对悔标行为的责任认定过程中，中标通知书的性质是责任认定的基础问题，而我国《招标投标法》及相关法律都未曾对该法律效力进行明确规定。虽然通说承诺说对这一问题已有解答，但存在的理论瑕疵显而易见。因此引入预约合同说来解答中标通知书的法律效力问题具有重要的现实意义。笔者认为，当事人悔标后应承担预约合同违约责任，其使得守约方享有更全面的权利救济方式，不仅有利于守约方的保护，同时也有助于合同目的的实现。目前，我国部分发达地区的法院在判决中也有逐步采用了预约合同说的倾向，虽然预约合同说还未能成为通说，但其前景非常值得期待。 

　　作者：郑钰彦

　　来源：律林军