缓刑对于和谐社会的构建有着监禁刑所不具备的独特的价值和功能。但司法实践中，在缓刑的判决和考察方面存在一系列不规范的地方，致使缓刑适用率低、对缓刑犯疏于监管等后果出现。为此，笔者对宁波市鄞州区法院最近四年缓刑适用情况进行了深入细致的调查和分析，试图找出缓刑适用过程中在实体、程序以及考察制度方面存在的问题并提出完善措施。

一、鄞州法院最近四年缓刑适用的总体情况

1、缓刑适用率近几年保持平稳，但整体水平低

表一：鄞州法院2004年-2007年缓刑适用情况

年份2004年2005年2006年2007年

(1-6月)总数

适用缓刑人数(名)232288274152946

总犯罪人数(名)1646195519829586541

缓刑适用率14.1%14.7%13.8%15.9%14.5%

从表一可以看出，从2004年到2007年上半年，鄞州法院缓刑适用率保持在14%左右，总体相对稳定。这一数据与国内其他法院相比相差不大，例如从2001年至2005年，山东省聊城市两级法院缓刑适用比例从11.5%上升到14.5%，平均为12.7%。又如浙江省三级法院缓刑适用比例从1997年的12.18%上升到2000年的17.10%，平均为14.35%。从以上数据对比来看，我院与其他法院的缓刑适用率基本一致。

国外法治发达国家的缓刑适用率则大大超过我国，一般在50%以上，例如美国1977年有50%以上的罪犯被判处缓刑，德国1984年缓刑适用是全部判决的65%，挪威在1950年有52%的被告人适用缓刑，初犯则多达78%的人获得了缓刑。与国外缓刑法制发达国家相比，我国的缓刑适用水平整体来讲非常低。这与国外对犯罪概念的界定以及法治发展水平有很大的关系。

2、缓刑分布广泛、适用相对集中于交通肇事等犯罪中

表二：鄞州法院2004年-2007年缓刑分布情况

罪名交通

肇事盗窃故意伤害抢劫过失致人重伤、死亡受贿寻衅

滋事其他

人数(名)28419810737262522247

所占比例(%)30.020.911.33.92.72.62.326.1

从表二可以看出，缓刑适用相对集中于交通肇事和盗窃案中，两者合计占缓刑适用总数的一半以上。其他罪名虽然所占比例不高，但大多数罪名都有缓刑适用的案例。据笔者统计，从2004年到2007年被告人所触犯的67个罪名中，有55个罪名被适用缓刑，其中绝大多数是犯罪性质一般的犯罪，但也有故意杀人、抢劫、强奸等性质严重的犯罪因具有法定从轻、减轻情节而被适用缓刑。

3、过失犯罪以及受贿案等适用缓刑比例较高

表三：鄞州法院2004年-2007年缓刑适用比例情况

罪名判处缓刑人数(名)总犯罪人数(名)比例

过失致人重伤、死亡293778.4%

交通肇事28438174.5%

受贿254555.6%

其他608607810.0%

过失犯罪适用缓刑的比例超过七成，其中以过失致人重伤、死亡以及交通肇事犯罪适用缓刑的比例最高，这些罪名被告人主观恶性较小，如有经济能力往往会尽量赔偿被害人的损失，法官在这种情况下会考虑对被告人适用缓刑。受贿案因被告人有较强的悔罪表现，其再犯的可能性较小，且考察措施容易落实，所以适用缓刑的比例也较高。

4、缓刑适用与强制措施关系密切

表四：鄞州法院2007年上半年不同强制措施适用缓刑情况

强制措施总数(名)适用缓刑(名)比例

取保候审11610993.9%

逮捕842435.1%

从表四可以看出被取保候审的被告人中有93.9%的被判处了缓刑，未被判处缓刑的7人中，有5人是因为情节严重不适合判处缓刑，另2人在开庭时拒不到庭而被逮捕不能适用缓刑。被逮捕的被告人仅有5.1%被判缓刑，可见缓刑的适用与强制措施关系密切。可以说，法院对被告人是否适用缓刑，很大程度上取决于被告人在侦查阶段被采取的强制措施。

5、本地人适用缓刑的比例大大超过外地人

表五：鄞州法院2007年上半年不同户籍被告人适用缓刑情况

户籍总数(名)适用缓刑(名)比例

本地户籍人1848747.3%

外地户籍人774648.3%

从表五可以看出户籍在宁波市的被告人有87人适用缓刑，占总犯罪人数的比例达到47.3%，其中以交通肇事和故意伤害案居多，均为19人。户籍为非宁波籍的被告人中仅有8.3%被适用缓刑，从比例上看，仅有前者的六分之一。两者比例差距大有两个原因：一是外地被告人流动性很强，缓刑的监管措施不容易到位，对其判处缓刑时顾虑较多;二是本地人赔偿能力相对较强，特别是对于交通肇事和故意伤害案，本地人往往能够借助近亲属及朋友的帮助赔偿被害人的损失，而对经济状况较差的外地被告人特别是外地务工人员来说，不能赔偿损失也就意味着适用缓刑的机会相对较少。

二、缓刑适用中存在的问题

(一)刑事实体法的规定不太明确

1、刑法对缓刑的规定过于原则

刑法第72条规定了缓刑的适用条件：一是被告人被判处拘役、三年以下有期徒刑;二是考虑犯罪情节和悔罪表现;三是适用缓刑确实不致再危害社会。

“悔罪表现”的含义不太明确。犯罪嫌疑人在案发后，特别是被采取强制措施后，绝大多数都有后悔之意(无论是否出于自愿)，多数被告人还能如实交待自己的犯罪事实。依据字面意思理解，能否看作有“悔罪表现”?通过对我院刑庭法官的调查，他们均认为被告人这样做是远远不够的，被告人不仅要如实交待自己的犯罪事实，还要交待同案犯的犯罪事实;侵财型犯罪的被告人要积极退赃;故意伤害罪、交通肇事罪等造成人身损伤的被告人要能积极赔偿被害人的损失，而且只有在完全赔偿损失的情况下才能适用缓刑。

“确实不致再危害社会”这一条件要求法官进行主观判断，但是要求法官在二十日(简易程序)或一个半月(普通程序)的审理期限内除了做审理案件的大量工作外，还要判断被告人是否“确实不致再危害社会”绝非易事。法官只能根据案卷中的材料和开庭时被告人的表现对被告人目前的心理状态和认罪情况做出一个大致的判断，但这些粗略的印象对于判断被告人的人身危险性是远远不够的。法官普遍反映目前缺乏一个可供操作的评判标准，对是否适用缓刑的判断主要是依据办案经验，而不是个案的情况。这就造成缓刑的适用过于依赖法官的主观判断和经验，容易造成同案不同判的现象。

2、法院对缓刑的内部规定造成部分被告人“要挟”法官

在“和谐司法”的背景下，最高人民法院要求各地法院做到审判的法律效果与社会效果的统一，并要求加强刑事附带民事案件的调解力度。我院也强调加强交通肇事、故意伤害等案件附带民事部分的调解力度，并规定对于刑事附带民事案件，如果被告人能赔偿被害人的损失且犯罪情节较轻，一般能获得缓刑;为了提高法官调解得积极性，我院规定对于刑事附带民事案件，在法官主持调解下双方达成协议并履行的，在考核时一个案件可以折抵两个案件。这些法院内部的规定是有积极意义的，对被害人来说能弥补犯罪造成的伤害并获得赔偿;对被告人来说能够获得较轻的刑罚甚至是非监禁刑。而如果不能在审判阶段促成被告人赔偿损失，一旦进入执行程序，执行的难度相当大，对双方均不利。

法院对缓刑的内部规定容易被被告人利用。在故意伤害等案件中，一些被告人知道自己的犯罪情节不是很严重，如果能主动赔偿被害人的损失，法官很可能会对自己判缓刑。于是被告人向法官提出自己拿钱赔偿损失时，法官必须对自己做出判缓刑的保证，甚至有些被告人提出看到缓刑判决书时才赔偿。还有一些被告人及其家属提出，只要能够判缓刑，他们愿意多赔偿损失。这些“要挟”性的做法在司法实践中已经成为普遍现象，这对法官来说是个难题，如果法官答应当事人的要求，就严重违反了法律的规定并违背法官的职责;如果当事人提出的得到“缓刑承诺”的要求法官不答应，当事人就不会赔偿，造成被害人的损失难以弥补，不能达到“案结事了”的审判效果。

(二)刑事程序法不健全限制了缓刑的适用

1、公安和检察机关强制措施的适用限制了缓刑的适用

从表四可以看出被取保候审的被告人中有93.9%被判处了缓刑，而被逮捕的被告人中仅有5.1%被判处缓刑，可见法院对被告人是否适用缓刑，很大程度上取决于被告人在侦查阶段被采取的强制措施。

但公安和检察机关对犯罪嫌疑人取保候审的适用率是非常低的，2007年上半年被提起公诉的958名被告人中有116名被取保候审，仅占12%。虽然绝大多数被告人符合取保候审的部分条件，但实际上不管其人身危险大小、犯罪性质的轻重，都是“以羁押为原则、以取保候审为例外”。例如李某涉嫌盗窃一案，李某见张某装有3500元现金的塑料袋在打牌时掉在地上许久没发现，即将该3500元现金盗走带回家中，案发后赃款被追回归还失主。本案中，李某盗窃的数额不大，主观恶性小，而且赃款已被追回归还失主。但李某仍然被公安机关逮捕。

在司法实践中，公安机关出于强调打击犯罪因素的考虑，防止犯罪嫌疑人逃跑给侦查工作带来不便，对取保候审进行了严格的限制性规定。有的地方甚至规定，只有犯罪嫌疑人有可能被判缓刑的情况下才考虑使用取保候审。这样就形成了一个悖论：公安机关考虑取保候审时考虑的是法院能否判缓刑，而法院判缓刑时参照的是公安机关是否对被告人取保候审。这样做的后果就是取保候审的比例越来越低，缓刑适用率同样走低，刑罚轻缓化难以体现。

2、强制措施变更过于繁琐限制了缓刑的适用

刑事诉讼法解释第六十三条规定：合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。根据该规定，假若合议庭或者独任审判员认为对取保候审的被告人不宜判处缓刑，就必须提出理由报请庭长和院长批准，批准通过后再办理对被告人逮捕的手续。整个过程是比较繁琐的，将会耗费法官比较多的精力。

对于工作任务重、办案压力大的法官来说，依据强制措施的情况决定是否对被告人适用缓刑是比较倾向的选择，特别是对犯罪情节并不严重，判决的结果处于一种判处监禁刑和缓刑中间的模糊状态的被告人，法官为了避免繁琐的程序，倾向于对取保候审的被告人判处缓刑;对情节比较轻微但被逮捕的被告人，用短期自由刑代替缓刑的适用，即计算被告人已经被羁押的时间，判处一个相当的短期自由刑。例如被告人已经被羁押了3月10日，就判处拘役4个月。这种做法在司法实践中是相当普遍的，这就造成了公安和检察机关强制措施的适用决定了法院对缓刑适用的后果。

3、内部汇报制度限制了缓刑的适用

我国的刑事法官拥有定罪和量刑的双重决定权，享有较大的自由裁量权。这种裁量权越大，法官所面临的风险和压力也就越大。特别是判处缓刑这种非监禁刑，法官在裁量时所面临的各种因素干扰更多。为了避免权力腐败，必须监督权力，各法院建立了内部监督机制，即汇报制度。

依照我院的内部规定，一般案件的缓刑判决做出前要向庭长汇报，副处级干部受贿案件的缓刑判决先由合议庭形成意见，报请庭长和分管副院长同意后，再提交审判委员会讨论。这一制度在当前为了监督和保障缓刑裁判的质量方面，对于减少司法腐败风险来说，确实起到了一定作用。但这一机制毕竟不是刑事诉讼法明确规定的保障性程序，也并非在公开、透明的程序下进行，极易被暗箱操作，而且还造成法官在缓刑适用上的裁判权直接受到庭长、院长的干涉，更深层次的司法腐败有可能会因此产生;同时，这种监督机制本身也为缓刑适用制造了程序障碍，亦导致了缓刑适用率降低。