基本案情

原告万利达公司是“malata”注册商标的专用权人。2014年7月，该公司发现安装在宁波某商务楼的平板电脑与其制造的“malata”品牌平板电脑十分近似。经调查后发现，安装在该商务楼的24台平板电脑系由原告制造，在平板电脑背部盖板的右下方标有 “AOV”标识，覆盖了原本喷涂在此处的“malata”商标及原告的企业名称。上述涉案平板电脑系被告B公司从被告A公司购买并出售给被告C公司，C公司将涉案平板电脑安装在该商务楼。原告遂向法院起诉，请求判令：1、三被告立即停止侵犯原告享有的 “malata”注册商标专用权；2、连带赔偿其经济损失70万元及维权合理开支4.5万元。

宁波市中级人民法院经审理认为：被告A公司将其经授权使用的“AOV”商标覆盖在“malata”商标之上，并将更换了商标的平板电脑又投入市场，剥夺了原告向相关公众展示其商标的权利，妨碍了“malata”注册商标发挥识别作用的功能，构成商标侵权。被告B、C公司销售侵犯注册商标专用权的商品，也构成商标侵权，但其不知道销售的商品为侵权商品，且能证明涉案商品的合法来源，故不应承担赔偿责任。遂判决：三被告立即停止侵权；A公司赔偿原告经济损失30万元及维权支出4.5万元。

一审判决后，A公司不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。后经二审法院准许撤回上诉。

评析

近年来，随着商品经济的愈益发达，商标的价值逐渐凸显，假借他人商品为自己创品牌的商标反向假冒行为也开始浮出水面。商标反向假冒行为，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的行为。关于该行为的性质存在诸多争议。

第一种观点认为，反向假冒不属于商标侵权行为。由于商标必须与其所标示的商品相联系，离开商标所要标示的商品或服务，商标就失去了存在的意义。被告将“AOV”商标覆盖在“malata”商标之上，此时“malata”商标已不再发挥标示商品来源的功能，且被告并未仿冒原告商标，造成消费者混淆误购，因此其并非在标示来源意义上使用“malata”商标。被告的行为欺骗了消费者，损害其知情权，也违背了诚实信用原则，扰乱市场秩序，构成不正当竞争，却难谓商标侵权。

第二种观点认为，反向假冒不仅割裂了特定商标与商品之间的联系，侵犯了注册商标专用权人的使用权，亦盗用了商标权人的商品声誉，妨害了原告商誉的建立，还混淆了商品出处，误导消费者，属于商标侵权行为。但本案三被告提供的是被告A公司拥有自主知识产权的中央控制系统软件，该软件由各部分组成一个有机的整体，涉案的平板电脑只是装有该系统软件的载体，被诉侵权商品是结合了新软件和硬件的商品，与原告的商品不是同类商品，在该商品上覆盖原告的“malata”商标，使用其拥有合法授权的“AOV”标识，不构成商标侵权。

第三种观点赞同反向假冒属于商标侵权，并认为被告A公司购买了原告制造的“malata”平板电脑之后，卸载了原有的软件程序，安装了其享有计算机软件著作权的中央控制系统软件，但不能改变作为该软件载体的硬件仍为平板电脑的事实。就该硬件设施而言，仍是原告制造的平板电脑，与“malata”商标核定使用的“计算机，便携计算机，笔记本电脑”属相同或类似的商品。故而被告的反向假冒行为仍属于商标侵权。

笔者认为，与正向假冒行为相比，商标反向假冒行为具有更强的复杂性和隐蔽性，且损害了商标标示来源、保障品质及广告宣传这三大基本功能，属于商标侵权行为。

一、商标反向假冒对商标基本功能的损害

1、对标示来源功能的损害

商标的基础功能是准确指示商品来源的具体信息，促使消费者认牌购物，降低搜索成本。反向假冒行为直接将商标权人的商标摘除、替换或者覆盖，遮蔽了商标标示商品来源的功能，使消费者对商品的来源产生了混淆。当然，传统的商标混淆行为中，消费者是将侵权行为者提供的商品误认为由商标权人提供的，而反向混淆行为则有所不同，消费者是将商标权人提供的商品误认为由反向假冒者提供，或两者间具有特定联系，从而使得混淆的方向发生了变化。但这两种情形本质上都属于消费者对商品来源发生的混淆误认，是由于反向假冒行为切断了商标权人商标与商品之间的联系，损害了商标的标示来源功能所致。

2、对保障品质功能的损害

商标的品质保障功能激励商标权人提供质量始终如一的商品，在商标与消费者之间建立起双向互动的信誉机制，促使商标权人努力维持并提高商品质量。例如，当商品质量较优时，就会在消费者中建立正向的评价，从而凝聚成积极的商誉；当商品质量低劣时，亦会在商标上转嫁负面评价，产生产品滞销、淘汰等不利影响。换言之，商品应当由市场中的消费者来评价，正如著名学者郑成思教授所言：“在市场经济中，生产经营者推出其商品时，往往基于两个目的：一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的牌子（包括商标、商号等），不断提高市场信誉，以便得到可靠的、不断增长的利润。”反向假冒行为导致商标权人的商标没有正确贴附在自己生产的商品上，亦使消费者无法将积极的评价导向真正的商标，破坏了商标保障品质的功能。

3、对广告宣传功能的损害

成熟的商品经济社会里，商标是重要的广告媒介，不仅着力宣传质优价廉的商品，塑造企业形象，同时亦将商标所凝结的商誉展示给消费者，增加消费者黏性、促进商品销售。反向假冒行为导致商标权人明明生产了质量佳、口碑好的商品，却为反向假冒人的品牌做了嫁衣，商标权人无法围绕其商标建立商誉，影响了其优质商标广告宣传功能的发挥。

反向假冒行为妨碍了商标三大基本功能的正常发挥，损害了商标权人的合法权益，并误导消费者，使其对商品的来源发生混淆，属于商标侵权行为。本案被告A公司将“AOV”商标覆盖在“malata”商标之上，并将更换了商标的平板电脑又投入市场，剥夺了原告在自己的商品上附着自己注册商标及向相关公众展示其商标的权利，无偿地占有了原告为树立品牌信誉、占有产品市场所付出的劳动，会使相关公众对于涉案平板电脑的来源产生误认，将原本来源于原告的商品误认为和“AOV”商标有特定联系的商品，使原告失去了通过市场创建品牌，获得商誉的机会，妨碍了“malata”注册商标发挥识别作用的功能，无法体现其品牌价值。被告A公司的行为对原告依法享有的注册商标专用权造成损害，其行为构成商标侵权。

二、对反向假冒行为内涵的合理解释

由于立法的滞后性，决定了其难以和日新月异的社会现实保持完全一致，也做不到及时穷尽所有的侵权行为种类，并实现抽象立法与具象现实的一一对应，因此，在规制具体的商标反向假冒行为时，应当进行合理解释，从而避免法条的僵化，实现对法官自由裁量权的合理尊重。实践中，更换注册商标的内涵既包含字面意义上对于注册商标的更换，也包含单纯的去除行为，以及未去除原商标，直接覆盖新商标等形式。而“投入市场”的范畴，除了销售行为，还可能包括展览、宣传、促销等尚未进入销售环节的行为。至于原告的产品是否必须原封不动，如本案原告的商品是计算机硬件设备，被告B、C公司销售的商品是由被告A公司购买原告制造的平板电脑，再装入A公司软件，成为软件和硬件的结合，两者是否构成不同商品呢？

笔者认为，硬件是软件的物质基础，也是软件的载体，软件使硬件具有了使用价值，两者相互依存、缺一不可，共同组成完整的平板电脑系统。虽然被告A公司购买了原告制造的“malata”平板电脑之后，卸载了原有的软件程序，安装了其拥有自主知识产权的中央控制系统软件，但该软件载体的硬件仍为平板电脑，且该软件与其硬件载体无法分离。就该硬件设施而言，仍是原告制造的平板电脑，与“malata”商标核定使用的“计算机，便携计算机，笔记本电脑”属相同或类似的商品。故被告的反向假冒行为仍属于商标侵权。

三、损害赔偿数额的认定

关于赔偿数额，有意见主张按照侵权人的获利进行计算，以被告C公司最终的销售价格减去原告的出厂价，并按此方法确定的数额的一倍以上三倍以下，选取中间值70万元确定赔偿数额。笔者认为，三被告销售的是会议系统，涉案的平板电脑是该系统的一个组成部分，在涉案平板电脑中安装了被告A公司享有著作权的计算机软件，故三被告的销售价格包含了上述软件的价格。由于原告制造的平板电脑市场价是400元至600元，被告B公司和C公司出售的则是安装了新软件的商品，其主要价值体现在研发的软件上，售价是1.5万元至2万元，而软件的价格无法分离，故不能以被告仁歌公司最终的销售价格作为计算侵权人获利的依据。本案权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，故法院经向原告释明后，根据涉案商标的知名度、市场利润、涉案商品的行业属性与市场售价、销售侵权商品的价格、主观过错及所在地域的经济发展情况、涉案侵权行为的具体表现形式等，依法适用法定赔偿，酌情确定赔偿数额为30万元以及维权合理支出4.5万元。

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