裁判要点

　　股东用以出资的非货币财产应当满足可以用货币估价和可以依法转让两个条件，否则出资协议书无效。

　　有限责任公司的股东出资比例和持股比例是否一致属于股东意思自治范畴，但为了防止大股东或多数股东欺压小股东或者少数股东，只有公司全体股东才可以约定股东的持股比例和出资比例不一致。

案情简介

　　2006年9月18日，刘某与张某签订了《合作建设学院协议书》(以下简称《9.18协议》)，约定双方合作成立某咨询公司，刘某以教育资本(包括教育理论与理念，教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施)占公司70%的股份，张某以7000万元的资金投入学院的建设和运作，占30%的股份，协议签署后张某需将500万元保证金打入某咨询公司账户。9月30日由张某控制的某建设公司向咨询公司账户汇入500万元保证金，10月24日刘某又将500万保证金从某咨询公司账户上打入其所控制的早教公司账户。

　　2006年10月26日，刘某控制的早教公司、科技公司又与张某控制的某建设公司签订了《关于组建教育投资公司投资协议》(以下简称《10.26协议》)，约定三方组建教育投资公司，注册资本1000万元分别由早教公司、科技公司、某建设公司以现金出资550万元、150万元、300万元，分别占教育投资公司注册资本的55%、15%、30%。该协议同时约定：注册资金1000万元和投资6000万元全部由某建设公司负责筹集投入。该协议关于各方利润分配的约定为：在某建设公司7000万元资金没有收回完毕之前，公司利润按照早教公司16%、科技公司4%、某建设公司80%分配;在某建设公司7000万元资金收回完毕后，三方股东按照三方出资比例予以分配，即早教公司55%、科技公司15%、某建设公司30%。同日通过的公司章程亦确定了上述出资方式和出资金额。

　　后某建设公司汇入科技公司150万元，汇入早教公司50万元。科技公司将上述150万元汇入某咨询公司账户(该账户同时为教育投资公司筹委会账户)作为其认缴出资。早教公司将某建设公司转来的50万元和10月24日从某咨询公司账户转入的500万元保证金汇入某咨询公司账户作为其认缴出资。某建设公司将300万元汇入某咨询公司账户作为其认缴出资。同年10月31日，经市工商局核准，某咨询公司变更为教育投资公司。注册资金变更为1000万元，股东变更为某建设公司、早教公司和科技公司。2006年11月28日刘某又与张某签订《合作备忘》约定：(1)双方同意将某咨询公司更名为教育投资公司。(2)公司股东由法人组成，早教公司和科技公司代表刘某，某建设公司代表张某，注册资金全部由张某支付。其后，某建设公司陆续投入1750万元，连同1000万元出资共计投入2750万元。

　　在教育投资公司的实际运行过程过程中双方产生矛盾。2007年7月18日，某建设公司向市中级人民法院提起诉讼称，《10.26协议》签订后，某建设公司履行了出资义务，早教公司与科技公司未出资却滥用股东权利，损害了某建设公司的权益。故请求判令：教育投资公司的全部股权归某建设公司所有。

　　市中级人民法院一审认为，根据公司法的规定，非货币财产作为出资须具备两个条件，一是可以用货币估价，一是可以依法转让，同时还应履行评估作价程序。而《9.18协议》中关于甲方以教育资本出资，没有进行评估作价，显然不符合非货币出资的条件，该约定对当事人不具有法律约束力。《10.26协议》与《9.18协议》相比较，发生了以下变化：一是当事人以早教公司和科技公司替代了刘某，某建设公司替代了张某。但实际上前后两份协议的当事人身份具有高度关联性，并无质的改变。二是刘某以教育资本形式出资变为某建设公司代替早教公司和科技公司筹集出资资金。依此约定，早教公司和科技公司仍无须履行出资义务，与以教育资本出资的约定并无质的区别。故某建设公司作为真实投资者，要求确认与其出资相应的股份于法有据，于情相合。

　　科技公司已将150万元汇入了教育投资公司(筹委会)账户，应视为已足额履行了出资义务，至于该150万元系某建设公司汇给科技公司属于另一个法律关系，本案不予审理。某建设公司也已将300万元汇入教育投资公司账户，足额履行了出资义务。刘某将500万元保证金从某咨询公司账户打入早教公司账户后，又将500万元打入教育投资公司账户作为验资资金，这种资金倒流再流回的做法有悖诚信，该500万元依法不应作为早教公司的出资。由于该500万元系某建设公司的投资款，某建设公司又主张应认定为其出资，依法应将该500万元认定为某建设公司的出资。综上，一审法院判决：确认某建设公司出资800万元，占教育投资公司80%的股份;科技公司出资150万元，占教育投资公司15%的股份;早教公司出资50万元，占教育投资公司5%的股份。

　　早教公司不服一审判决，向省高级人民法院提起上诉称：1.根据公司章程约定，早教公司、科技公司、某建设公司分别出资550万元、150万元、300万元，出资方式为货币出资，三公司已分别将出资汇入教育投资公司账户，并经会计师事务所出具了验资报告，和进行了工商变更登记，早教公司获得了合法有效的股东身份。2.本案中关于出资方式的约定是各方真实意思的表示，不违反法律法规禁止性规定，并非一审法院所认为的有悖诚信，应认定合法有效。且2006年11月28日刘某与张某签订的《合作备忘》再次对由某建设公司支付全部注册资金以及各股东所占股份比例进行了确认。3.一审判决既然认定科技公司出资150万元和早教公司出资中的50万元是履行了出资义务，等于是认定了当事人关于由某建设公司替早教公司和科技公司出资的约定是合法有效的约定，却对早教公司出资中的500万元不予认定，存在明显的矛盾和逻辑错误。

　　省高级人民法院二审认为：刘某等名义上是以现金出资，实质上是以教育资源作为出资。双方实际上是通过签订协议的方式规避了我国相关法律的禁止性规定，《9.18协议》应属无效协议。在此协议的基础上，早教公司与某建设公司及科技公司达成《10.26协议》也违反了法律的规定，某建设公司代早教公司出资的行为因违反法律规定而无效。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　早教公司不服上述民事判决，向最高人民法院申请再审。

　　最高人民法院认为，《9.18协议》与《10.26协议》在签订动机上确有一定的联系，但是，两个协议的签订主体和合作内容完全不同，两个协议彼此独立，其间并不存在从属关系，即使《9.18协议》无效，也不影响《10.26协议》的效力。《10.26协议》约定该1000万元以货币出资，是各方当事人真实意思的表示，符合公司法第二十七条关于股东可以用货币出资的规定，故该约定有效。该协议第十四条约定，某建设公司7000万元资金收回完毕之前，公司利润按照早教公司16%，某建设公司80%，科技公司4%分配，某建设公司7000万元资金收回完毕之后，公司利润按照早教公司55%，某建设公司30%，科技公司15%分配。根据上述内容，早教公司、某建设公司、科技公司约定对教育投资公司的全部注册资本由某建设公司投入，而各股东分别占有教育投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。

　　上述1000万元注册资金已经根据《10.26协议》约定足额出资，依法进行了验资，且与其他变更事项一并经工商行政机关核准登记，故该1000万元系有效出资。以早教公司名义对教育投资公司的500万元出资最初是作为保证金打入某咨询公司账户，并非注册资金，后转入早教公司账户，又作为投资进入教育投资公司账户完成增资，当时各股东均未提出任何异议，该500万元作为1000万元有效出资的组成部分，也属有效出资。按照《10.26协议》的约定，该500万元出资形成的股权应属于早教公司。

　　综上，最高人民法院认定早教公司申请再审的主要理由成立，予以支持，判决：撤销本案一审和二审的判决，驳回建设公司的诉讼请求。

案例分析

　　依据《公司法》第二十七条的规定，股东出资可以用货币出资，也可以用非货币财产出资，常见的可以用来出资的非货币财产如汽车、房产等实物，或者是土地使用权等用益物权，再或者是商标权、专利权等知识产权。但无论是上述哪种非货币财产出资形式，都应当同时满足两个条件。其一是可以用货币估价，其二是可以依法转让。本案中，以刘某为代表的一方欲以“教育资本”出资，并进一步列举了“教育资本”包括教育理论与理念，教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施等。但是这些所谓的“教育资本”，难以用货币估价，更无法依法转让，依法是不能作为出资的，因此两级法院都认定了《9.18协议》是无效的。

　　但实践中，两个公司合资合作，往往是一个公司看重了对方雄厚的资金实力，另一个公司看重的则是对方的人脉、背景、经验、资源等等，也即通常看到的“我出钱，你出资源”，而且不可否认的是，在某些特定的行业尤其是涉及到政府审批的领域，这些特殊的资源是对整个合作项目的成功与否起到决定性作用的因素。那么问题随之而来，如果法律不允许以这些特殊形式的非货币资源出资，又如何在公司的股权结构中体现出提供这些资源一方的贡献呢?本案中的《10.26协议》提供了一种回答这个问题的思路：第一，保持3：7的股权比例不变，充分体现了提供资源一方的突出贡献。第二，将一方以货币出资一方以“教育资本”出资修改为双方均以货币出资，从形式上满足了《公司法》的要求。第三，由一方代替另一方出资，最终使一方履行了全部的出资义务。

　　而本案更深刻的意义在于，最高人民法院通过本案的审理确立了“有限公司股东可以约定股东的持股比例与出资比例不一致”的裁判观点。在《10.26协议》中，各方首先约定教育投资公司的注册资本1000万元分别由早教公司、科技公司、某建设公司以现金出资550万元、150万元、300万元，分别占教育投资公司注册资本的55%、15%、30%;又约定注册资金1000万元(还有投资6000万元)全部由某建设公司负责筹集投入，这两个约定是否是冲突的呢?从最高法院的裁判观点上看，两约定间并不冲突，因为前者实际上是有关持股比例的约定，各方按照持股比例行使分红权、表决权等股东权利;后者则是有关出资比例的约定，各方按照出资比例确定最终的投资义务。尽管在通常情况下持股比例是按照出资比例确定的，但是法律并不禁止全体股东间就不按出资比例确定持股比例所做的约定。

　　为了保护公司及公司债权人利益，《公司法》对股东的出资问题有详尽的规定，但这些规定均集中于出资的形式、期限、程序等方面，核心目的在于保证公司的资本充足。但是，有限责任公司各个股东的出资比例和持股比例，对公司资本是否充足和公司债权人债权并没有影响，仅对公司股东的权利义务有影响，属于公司股东意思自治的范畴，因此《公司法》未规定股东必须按出资比例持有股权，相反《公司法》第三十四条和第四十二条均规定有限责任公司的股东可以对股权如何行使作出约定，从而不按出资比例行使股权。

　　(1)分红权可以不按照实际出资比例行使

　　《公司法》第三十四条规定，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

　　尽管有限责任公司股东出资比例和分红比例属于股东意思自治的范畴，但是为了防止出现大股东或者多数股东欺压小股东或者少数股东的情况，法律规定必须全体股东一致同意才能做出这样的安排。

　　(2)表决权可以不按照出资比例行使

　　《公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。从上述两条规定中可以看出，有限责任公司的股东分红权与表决权均可以由股东约定不按出资比例行使，因此全体股东直接对持股比例与出资比例做出不一致的安排也是符合《公司法》的精神的。

治理建议：

　　在一方拟出资的财产不符合《公司法》关于出资形式的规定时，可以考虑采取在全体股东间作出股东的持股比例与出资比例不同的约定，这样既充分体现了各方股东对于公司的贡献，又不违反《公司法》有关出资形式的规定。

　　实践中有很多公司在设立之时有本案类似的需求。我们简化这个需求为：股东甲与股东乙共同设立某建设公司，公司注册资本100万元，甲乙达成一致：全部100万元均由甲投入，但双方股权各占50%。为了实现甲乙股东关于股权比例的特殊安排，我们提供四种可供参考的模式：

　　1.以本案判决为依据，直接在公司设立之时的工商备案章程中约定：公司注册资本100万元，甲出资100万元，乙出资0万元，甲乙股权各占50%。

　　2.考虑到某些工商局不允许公司章程的个性化设计，第二种模式在第一种模式基础上略加修改：工商备案章程中约定：公司注册资本100万元，甲出资50万元，乙出资50万元。公司设立后召开股东会，形成股东会决议、章程修正案：由甲负责全部出资，股权比例维持各占50%不变。修改后的章程虽不在工商局备案，但仍对公司及甲乙股东具有内部效力。

　　3.先由甲注册一家注册资本为100万的全资子公司并实缴出资，后甲将其中的50%股权以零对价或是极低的价格转让给乙。

　　4.先由乙注册一家注册资本为100万的全资子公司并认缴出资，后乙将其中的50%股权以50万元的价格转让给甲，乙用股权转让获得的50万元实缴出资，甲再向公司实缴50万元。

　　需特别注意，此处为了举例方便才将股权比例确定为50%对50%，但在实际公司设立、治理过程中，50%对50%的股权结构是“史上最差”的股权结构。

法律规定：

　　《公司法》

　　第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

　　对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

　　第二十八条　股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

　　股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

　　第三十四条　股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

　　第四十二条　股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。

来源：公司事务律师

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