审判要旨

股东伙同他人采取非正当手段，剥夺专属于公司的商业机会，从而侵犯公司的利益，公司的其他股东可以在董事（会）、监事（会）怠于履行职责的情况下，提起损害公司利益之诉，但是正常的商业机会争夺并不属于侵犯公司利益。

案情简介

1、2003年10月31日，某创新公司注册成立，李某、林某在某创新公司各占50%的股份。2004年5月9日，某科技公司成立，法定代表人李某，某创新公司为唯一股东。

2、2004年3月11日，某创新公司（甲方）与某工业园管委会（乙方）签订《合同书》，人民政府作为见证单位盖章。该合同第一条约定：由甲方在乙方的辖区内兴办“高科技股份有限公司”投资项目，并在乙方县城投资房地产项目，乙方以挂牌方式依法出让700亩商住用地给甲方。

3、2004年5月12日，某通讯公司注册成立，公司股东为李某和涂某。后某地产公司成立，至2005年5月8日，公司股东为某通讯公司和某工业公司。

4、2005年12月7日，甲方某创新公司，乙方县国土资源局，丙方某地产公司签订《补充协议书》，规定甲方向乙方提供的700亩项目用地土地出让金预付款人民币陆仟万元整系丙方所有，其全部权益也归丙方。2006年4月7日，县国土资源局与某地产公司签订《南昌县挂牌出让国有土地使用权成交确认书》，确认某地产公司竞得该国有土地使用权。

5、林某向省高级人民法院提起股东代表诉讼，要求李某将因谋取公司商业机会的所得返还某创新公司，某通讯公司和涂某对该还款承担连带责任，并要求李某向某创新公司赔偿损失。省高级人民法院一审判决部分支持了原告诉请，要求李某将因谋取公司商业机会的所得返还某创新公司，某通讯公司承担连带责任。林某向最高人民法院提起上诉。

6、最高人民法院认为一审认定李某、某通讯公司侵权不当，适用法律错误，改判驳回林某的全部诉讼请求。

裁判要点

1.关于李某、涂某、某通讯公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了某创新公司的商业机会，进而损害了某创新公司的合法权益，这一问题首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于某创新公司的商业机会。无论是从某创新公司与工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于某创新公司的商业机会。

2. 本案中，要构成剥夺或者谋取某创新公司的商业机会，李某、涂某或者某通讯公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某或者某创新公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林某对某创新公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某、涂某、某通讯公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林某放弃该商业机会。

实务总结

一、股东代表诉讼需要满足以下条件：（1）必须股东不能通过其他诉讼途径解决；（2）必须存在侵害公司利益的事实；（3）必须公司未提起诉讼。

二、剥夺公司的商业机会是否属于侵害公司利益，应当从以下两方面进行分析。（1）该商业机会是否具有专属性，一般的商业机会向所有竞争者开放，不属于公司的期待利益，换而言之，只有公司具有相当确定性取得的商业机会才能被纳入公司利益的考量范围。（2）被告是否采取了不当手段剥夺公司商业机会，正常的市场竞争不属于“剥夺”商业机会。我国《公司法》的立法目的为为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，其对于正常的市场竞争行为不仅不会限制，更会采取鼓励的态度，因此，即便某商业机会已经具有相当的专属性，其他竞争者仍然可以通过正常的市场竞争取得该机会。

相关法律规定

《公司法》

第一百五十一条  董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

审理论述：

关于李某、涂某、某通讯公司的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了某创新公司的商业机会，进而损害了某创新公司的合法权益。这一问题，首先取决于案涉700亩土地使用权是否应当认定专属于某创新公司的商业机会。根据某创新公司与工业园管理委员会于2003年3月11日签订的合同书，该700亩土地使用权当初确实是要给予某创新公司的。但是，某创新公司要获得这一商业机会并不是无条件的。相反，上述合同书明确约定了某创新公司必须满足的相关条件。…因此，该700亩土地使用权并非当然属于某创新公司的商业机会，某创新公司要获得该商业机会必须满足其与工业园管理委员会所订合同中的相关条件。本案中，没有证据证明某创新公司（或者通过林某的行为）满足了上述约定条件。此外，…某创新公司要获得该商业机会尚需要满足挂牌交易条件。但本案中，某创新公司显然不具备在内地从事房地产开发的资质，其也没有按照约定在内地设立房地产开发企业并按公告要求缴纳人民币6000万元保证金。实际上，根据上述公告的要求，任何满足公告要求条件的房地产企业，均可作为竞买人购买该700亩土地使用权，故竞买人并非仅限于某创新公司。综上，无论是从某创新公司与工业园管理委员会约定的合同条件看，还是从县国土资源局作为国有土地管理部门确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于某创新公司的商业机会。其次，要审查某创新公司或者林某为获取该商业机会是否做出了实质性的努力。（…）

第三、要审查李某、涂某、某通讯公司在本案中是否采取了剥夺或者谋取行为。本案中，要构成剥夺或者谋取某创新公司的商业机会，李某、涂某或者某通讯公司应当单独或者共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使林某或者某创新公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但综观本案事实，林某对某创新公司可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某、涂某、某通讯公司没有隐瞒这一商业机会，也没有采取欺骗手段骗取林某放弃该商业机会。林某是在获知该商业机会之后不仅没有采取积极行为为某创新公司获取该商业机会创造条件，反而要求李某退还其已投入某创新公司并通过某创新公司转投某科技公司注册资金的投资款，林某的保本撤资行为必然使某创新公司面临对中方违约的境地，李某为避免违约并继续经营内地投资项目，也必然要寻找其他投资者或者合作者。因此，李某、涂某、某通讯公司在本案中的行为，不但不应被认定为侵权行为，反而应当定性为为避免某创新公司违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或者交易行为。…林某没有提供充分证据证明李某、涂某、某通讯公司单独或者共同采取了欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段剥夺或者谋取了本属于某创新公司的商业机会，故其有关李某、涂某、某通讯公司构成共同侵权、损害某创新公司合法权益的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。

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