公司并购尽调中债转股出资方式的核查公司事务
债权属于非货币资产,可以用货币估价并依法转让,因此债转股的出资方式并不存在基本层面的法律障碍;但是债权作为非货币出资方式的一种,相对于土地使用权、知识产权等其他非货币出资,债权具有实现的不确定性、内容的非公开性、形式上的非法定性、价值方面的不确定性等特点,正是基于上述特点导致债权的可收回性具有不确定性,同时也不排除当事人虚构合同的可能性,那么基于此种情况下的增资必然导致公司虚增注册资本,严重损害债权人的利益。因此,以债权出资虽然并无基本层面的法律障碍,但是存在一定的风险,尤其是以第三方享有债权出资的情况下。
并购项目的法律尽职调查过程中,对目标公司出资方式的核查过程中,以债权出资的方式属于常态,基本上是属于债转股的方式,以第三方享有债权出资的方式比较少。于并购尽调律师而言,在项目尽调过程中,对于债权的出资方式需做好重点核查,本文试图作相关梳理。
一、关于债转股出资方式的相关规定
现行关于债转股出资方式的相关法律规定如下:
1、《中华人民共和国公司法(2018修正)》(以下简称“《 公司法》”)
第二十七条规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
2、《中华人民共和国公司登记管理条例(2016修订)》
第十四条规定:股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定,但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
3、《公司注册资本登记管理规定(2014)》
第五条规定:股东或者发起人可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
第七条规定:债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权,转为公司股权。
转为公司股权的债权应当符合下列情形之一:(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;(三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的,债权人对债权应当已经作出分割。
债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。
二、什么样的债权可以转为股权
(一)出资人对公司享有的债权
根据《公司债权转股权登记管理办法》(2011年11月23日发布,已失效)第二条规定,本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为。因此,无论从已废止的《公司债权转股权登记管理办法》还是现行有效的《公司注册资本登记管理规定(2014)》,可用于出资的债权仅指出资人对公司所享有的债权,不包含其对公司以外的第三方享有的债权。
根据《公司注册资本登记管理规定(2014)》第七条规定,可用来转股的债权应当符合如下三个条件之一:(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认;(三)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。
并购尽职调查过程中,常见的基本都可以归为“(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定”,而在此种下的债权多为合同关系形成的债权。相较于已失效的《公司债权转股权登记管理办法》,现行《公司注册资本登记管理规定(2014)》虽然删除了合同之债的表述,但是这并不意味着债权的范围从合同之债放宽到所有之债,通过“债权人已经履行债权所对应的合同义务”的限定性表述,理解还是限定在合同之债的范畴,因此对于通过侵权行为、不当得利、无因管理等方式形成的债被排除在外。其次,合同之债,必须是公司经营过程中债权人与公司之间产生的以货币为给付义务的双务合同之债,比如借贷关系形成的债、买卖关系形成的债,而对于通过赠与方式形成的单务合同之债也应被予以排除。
(二)出资人对公司以外的第三方享有的债权
如前前述规定,出资人以对公司享有的债权进行转股是被允许的;但是目前对于能否以公司以外的第三方享有的债权出资,虽然存有争议,但通常持否定态度。原因主要可从以下角度考虑:
1、基于公司注册资本维持、充足原则(公司应当维持与资本总额相当的财产)角度。债权是一种期待请求权,由于第三方债务人的偿债能力、偿债时间等存在不确定性且其中不可控因素太多,如允许以第三方债权出资,公司实收注册资本会存在一定的不确定性,这种不确定性将导致公司的资本存在出资不实的可能,这与公司注册资本充足原则相违背。
2、出资物的确定性和价值性。根据施天涛的《公司法论》,作为现物出资的标的物的适格性必须满足四要件,其中之一就是标的物的确定性,基于债权属于一种期待请求权,第三方偿债的时间和偿债金额具有一定的不确定性,因此不能完全说该种情况下的债权是确定的;也正是基于其不确定性,其价值性也存在一定的不确定性,即最终能实现多少存在一定不确定性,基于这里的价值性是指现在已经存在的价值,而非指将来的价值,因此可以说以第三方享有的债权进行出资的价值也是不确定的,虽然这种价值通过评估机构可以被估价。
3、以第三方享有的债权出资可视为一种信用出资,原因在于此时债权尚未实现,公司也未能享有权利,如此即便允许出资,那么其享有的股东权利也应被予以限制。如将之严格视为一种信用出资,那么根据《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例(2016修订)》及《公司注册资本登记管理规定(2014)》,信用不是合法的出资方式。
如上,是不是以对第三方享有的债权进行出资完全部被允许,建议一是先咨询一下当地工商部门的做法;二是参考一下当地法院的相关判决;三是,如果必须要以此种方式进行出资,那么必须对债权的收回时间予以明确限定,到期不收回的须以现金补足,且在该等债权被收回之前,以该种方式出资的股东并不享有相应的股东权利。
三、债转股应当履行哪些程序
债权转股权应当履行的程序,也是尽调律师在核查过程中需要给予重点关注。
(一)评估作价
1、是否必须要履行评估程序
根据《公司法》第二十七条规定,对于以非货币出资的财产应当作价评估,而债转股作为非货币出资方式的一种,应当进行评估作价。但是实践中,是否所有债权都必须经评估作价?
一种观点是债转股的实质是以债权出资,需要进行评估。所有的债转股均需进行评估且作价出资金额不得高于该债权的评估值,而且股东会决议应当确认债权作价出资金额。
一种观点是债转股的实质是货币出资方式,债权本身具有货币属性,不论是基于借款关系形成的债权,还是基于买卖合同关系形成的债权,还是其他合同关系形成的,该等合同对合同金额即债权金额的约定是明确的,在各方无争议的情况下,如必须要求进行评估纯属多此一举。其次,对于经法院裁决的债权金额、被法院列入重整计划的和解协议确定的金额也是相当明确的,亦不应再要求评估作价。
以上两种观点都各有道理。根据并购项目尽职调查中常见的债转股的出资方式来看,不履行评估程序的居多,但是这并不代表没有法律风险。基于用来转股的债权,往往是以往来款形式存在的居多;而此时的债转股的出资方,多半是目标公司的既有股东或关联方,此种情况,需要在核查往来款交易真实性的基础上,根据债权形成的原因、债权的性质进行综合判断是否需要进行评估作价。
2、评估过程中应当核实哪些内容
(1)债权的基本情况,主要包括债权发生的时间、形成的原因、合同双方基本情况、合同标的额、合同标的物、各方权利义务履行情况;
(2)是否签署债转股协议、公司账目处理情况;
(3)是否履行股东会决策程序及其他必要程序。
(二)验资程序
2013年,《公司法》修订后,验资不是必经程序,因此债转股的出资方式也不必须经过验资。但是实践中,基于验资是股东证明已履行出资义务避免额外承担股东责任的较好选择,因此,谨慎起见,仍可委托中介机构进行验资审计,以避免出资瑕疵风险。
(三)签署债权转股权协议
由双方签署债权转股权协议,就债权价格、股权价格等作出明确约定。
(四)股东(大)会决议
基于债转股属于公司增资行为,按照《公司法》及公司章程规定,需由股东(大)会决议通过,同时需对评估的价格、债权作价金额以及股东价格进行决策。
(五)办理工商变更登记
根据《公司法》及《公司登记管理条例》相关规定,债权转股权的,在签署债转股协议后,应当依法办理注册资本和实收资本的变更登记,公司完成工商变更登记之日,债权人的实际缴付义务即告完成。
四、债转股是一种一箭双雕增资方式
根据《公司注册资本登记管理规定(2014)》第七条规定,债权转为公司股权的,公司应当增加注册资本。于此,出资人通过债转股,是属于公司的增资行为,于出资人而言属于认购新增注册资本。债转股完成之后,债权人变为股东,债权关系消灭,形成股权投资关系。此外,基于债转股属于公司增资行为,因为在公司股东已认缴一定的出资额,但是未能全部实缴出资的情况下,是不能可以以对公司的债权来进行实缴出资的。
如前所述,债转股的债权是出资人对公司的债权,那么通过债转股的方式,一方面可以减少公司的负债,降低资产负债率;另一方面,公司注册资本增加,资产实力增加。可谓是一箭双雕。这在上市公司中,尤其是面临避免被动退市时,通过实施“债转股”,可实现上市公司资产由负转正,从而避免退市,不失为上市公司保壳的一种有效方式。
五、并购尽调律师核查的关注点
根据前述规定,尽调过程中需要核查:
1、从程序角度而言,以债权作为出资,是否履行评估程序、验资程序?是否签署债转股协议?是否经股东会决议通过?是否完成工商变更登记?
2、从实体角度而言,需就债权本身进行核查,即需要核查债权的真实性,原因在于债权的真实性是判断债权出资是否合法的关键因素,尽调律师除了关注股东会决议、验资报告、借款合同、公司财务记录等原始文件外,还需要取得股东对债权作出的承诺,由股东对债权产生的原因、资金的来源、债权的真实性及责任的承担进行说明及承诺,以避免以债权出资可能存在虚假出资或出资不实的情形。
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