《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用效力。

 

在当事人存在多份施工合同且均无效情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以对于两份争议合同之间差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分自己。

江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案

上诉人（一审原告、 反诉被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）， 住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。

 

被上诉人（一审被告、反诉原告）：唐山市昌隆房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市高新技术开发区建设北路107号。

 

一、河北省高级人民法院认定事实：

 

在双方签订施工合同之前，昌隆公司作为发包方与江苏一建作为承包方签订了《金色和园基坑支护合同》，将金色和园项目基坑支护工程委托江苏一建施工。合同上未载明签约时间。

 

2009年9月28日，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审。在履行招投标程序之前，江苏一建已经完成了案涉工程部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容。

 

2009年12月1日，经履行招投标程序，昌隆公司确定江苏一建为其所开发金色和园住宅工程项目的中标人，并向江苏一建发出《中标通知书》，昌隆公司招标文件载明合同价款采用固定总价方式。2009年12月8日，双方当事人签订《备案合同》，约定由江苏一建承包昌隆公司开发的金色和园住宅工程，建筑面积为110998平方米，承包范围为施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装；开工日期为2009年12月8日，竣工日期为2011年12月7日，工期总日历天数730天；合同价款为131839227.62元。在合同第三部分专用条款第23.2条，原载明“合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按施工图纸结算，材料价格调整、设计变更洽商现场签证按实调整，执行2008年河北省建筑安装工程预算定额及双方协议或约定”，后双方将该约定划掉，改为“合同价款采用固定总价方式确定”，“除设计变更现场签证之外，均包括在合同总价之内”，“风险范围以外合同价款调整方法为由发包人、承包人及监理单位三方签证按总价下浮3%进行调整”，在上述修改处均加盖有双方公章；专用条款第28.1条约定，“承包人采购的材料、设备均应符合国标及设计要求，主要材料及新型材料由发包人认质认价。”该份协议于2009年12月30日在唐山市建设局进行了备案。

 

2009年12月28日，双方当事人签订《补充协议》，约定该补充协议是对金色和园建筑工程施工合同的有关补充条款进行的明确，作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。该协议第一条约定，合同开竣工日期为2009年9月30日至2011年9月15日；第三条约定，承包依据是中建北京设计研究院设计的经审查和会审交底后金色和园施工图纸、作法变更（附件1），主要材料认质认价范围（附件2），国家、省市现行的施工验收规范和相关标准；第四条约定，结算方式：本工程执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%。施工及验收阶段以暂定价作为拨款依据。18层住宅地上部分暂定1200元/平方米，18层以下住宅地上部分暂定1000元/平方米，地下部分（含人防）暂定1625元/平方米。第五条约定，价格调整：本工程材料由甲方认质认价（认质认价范围详见附件2），乙方应提前上报材料计划，材料进场前由甲方确认材料价格，材料进场后由甲、乙、监理三方共同确认进场数量，价格以甲方的认价单为准。进场材料必须符合现行标准规定及设计要求，价格应经过甲方确认并以下发的新认价单为准，所涉及的材料数量及工程范围应由甲、乙、监理三方共同确认。施工组织设计费用不进入决算，主体施工模板按大模板和竹胶板计算。设计变更、工程洽商及现场签证以甲方会签批复单为准，单项变更总价在壹仟元以内的不计费用，由乙方无条件施工，单项变更费用在壹仟元以上的按08定额作相应增减，主要材料价格以甲方同时期的认价单为准。认价材料的运费、采保费按规定记取（认价中已含运费的除外）。另外还约定了工程款支付、违约责任等内容。

 

2011年11月30日，江苏一建所承建的工程全部竣工验收合格。2012年8月底，江苏一建向昌隆公司上报了完整的结算报告，昌隆公司已签收。

 

双方当事人均认可在施工过程中，除基坑支护部分工程款外，昌隆公司已向江苏一建支付工程款124939155元；基坑支护部分工程款数额为700963.84元，已全部付清，但因基坑支护工程为单独合同，并不在本案造价审计范围内，因此该700963.84元亦不计入本案已付款中。

 

在审理过程中，江苏一建向一审法院提交案涉工程造价审计申请，一审法院通过司法技术辅助室依法定程序选定鉴定机构为河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司（以下简称冀诚祥公司）。鉴于双方对于以哪份合同作为审计工程价款的依据存在重大分歧，昌隆公司主张按备案合同约定的固定总价计价方式结算工程款，江苏一建主张按补充协议约定的可调价计价方式结算工程款，因此一审法院委托鉴定机构按照双方主张分别以两份合同为依据进行审计。冀诚祥公司最终审计结果为：按照备案合同即固定总价合同，鉴定工程总造价为117323856.47元；按照补充协议即可调价合同，鉴定工程总造价为150465810.58元。该鉴定结论经过双方当事人多次质询、修正，符合法律规定，可以作为认定事实的依据。

一审法院另查明，2011年7月20日，江苏一建向昌隆公司及案涉工程监理单位唐山四方工程建设监理有限公司发出工程联系单，主要内容为请求昌隆公司及监理单位确认因昌隆公司原因导致工程窝工81天，应给予顺延工期81天及合理补偿。监理单位卢连芳签认“情况属实，请甲方与施工单位协商合理解决”，并盖有监理部印章。

 

二、当事人起诉、反诉情况

 

江苏一建向一审法院起诉请求：（一）判令昌隆公司给付拖欠工程款43152301元（以司法鉴定确定的数额为准）及迟延支付工程款自竣工日起至生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（为计算诉讼费，估算约为6040160.69元）。（二）判令昌隆公司赔偿停工窝工损失375万元（以司法鉴定确定的数额为准）。（三）由昌隆公司承担本案诉讼费用。

 

昌隆公司反诉请求：（一）判令江苏一建赔偿超拨工程款的利息128.2万元；（二）交付工程竣工备案资料；（三）赔偿因逾期交付竣工验收资料造成昌隆公司融资等损失1206.12万元（1077.92万元+128.2万元）；（四）赔偿因工程质量造成昌隆公司赔偿小业主损失22.83万元；（五）对楼梯间采暖与不采暖走道及住宅间隔墙保温、采暖管道井主管保温工程质量不符合强制性规范部分限期进行整改，昌隆公司暂不支付该部分工程款；（六）江苏一建负担本案诉讼费用。

 

三、河北省高级人民法院一审审理情况

 

一审法院认为，本案的焦点问题包括：一是昌隆公司欠付工程款数额和利息应如何计算，二是江苏一建主张的停工窝工损失应如何处理，三是昌隆公司提出的反诉请求是否成立。

 

（一）关于昌隆公司欠付工程款及利息的数额应如何计算问题。

 

首先，双方当事人先后签订的两份施工合同均无效：双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位已经对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该备案合同应认定为无效。而双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。其次，本案中的两份施工合同签署时间仅间隔二十天，从时间上无法判断实际履行的是哪份合同，双方当事人对于实际履行哪份合同也无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价等在合同履行过程中亦均有所体现，且两份合同均为无效合同就意味着法律对两份合同均给予了否定性评价，无效的合同效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。因此综合考虑本案情况，可按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条的规定，由各方当事人按过错程度分担因合同无效所造成的损失。本案中该损失即为两份合同之间的差价33141954.11元（150465810.58元-117323856.47元）。昌隆公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于未依法招投标应负有主要责任，江苏一建作为具有特级资质的专业施工单位，对于招投标法等法律相关规定也应熟知，因此对于未依法招投标导致合同无效也具有过错，综合分析本案情况以按6：4分担损失较为恰当，因此总工程款数额应认定为137209028.94元（117323856.47元+33141954.11元×60%）。按此扣减已付工程款124939155元后，尚欠工程款12269873.94元。至于利息问题，昌隆公司在施工过程中并无拖欠工程进度款情形，在江苏一建报送结算文件后又多次与其核对工程量，从上述事实看昌隆公司并无拖欠工程款的主观恶意，双方对工程欠款发生争议的根本原因在于对以哪份合同作为结算工程款依据发生重大分歧，而双方对于签订两份无效合同并由此导致争议的发生均有过错，因此欠付工程款利息以自江苏一建起诉之日起算为宜，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。

 

（二）关于江苏一建主张的停窝工损失问题。

 

在2011年7月20日的工程联系单中监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建虽就该损失数额也申请进行鉴定，但因其提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等等，昌隆公司对此不予认可，一审法院对上述证据的客观真实性难以确定，以此为依据得出的鉴定结论能否采信也存疑，故未对此委托鉴定。鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，在此基础之上，可以酌定该81天停窝工损失为70万元。

 

（三）关于昌隆公司反诉的楼梯间保温质量问题。

 

鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改的诉请符合《合同法》第二百八十一条之规定，应予支持，本案中对该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算，故本案中欠付工程款数额暂认定为10297320.69元（12269873.94元-1972553.25元）。至于昌隆公司反诉主张的因其他工程质量问题造成的损失，昌隆公司虽称其曾多次要求江苏一建进行修理，但未能提供证据证明其主张，且其提供的证明损失数额的《费用汇总表》是其单方制作，真实性无法核实，因此对其该项主张不予支持。关于昌隆公司主张因江苏一建迟延交付施工资料致其损失问题，江苏一建主张这是基于昌隆公司欠付工程款而行使抗辩权的结果。一审法院认为，支付工程款是发包人的主要合同义务，在昌隆公司未足额支付工程款的情况下，江苏一建行使抗辩权符合《合同法》第六十七条关于同时履行抗辩权的规定，不构成违约，故对于昌隆公司的该项反诉请求不予支持。但提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，江苏一建在庭审中也认可交付资料，故对昌隆公司的该项诉请予以支持。至于昌隆公司提出的超付工程款利息问题，通过对工程价款及工程欠款的核算，本案并不存在超付工程款情形，因此也不发生利息损失问题，故对该项反诉请求亦不予支持。

 

综上，一审法院判决：（一）昌隆公司于判决生效之日起十五日内给付江苏一建欠付的工程款10297320.69元，并自2013年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；（二）昌隆公司于判决生效之日起十五日内给付江苏一建停工窝工损失70万元；（三）江苏一建于判决生效之日起十五日内向昌隆公司交付全部施工资料；（四）驳回江苏一建其他诉讼请求；（五）驳回昌隆公司其他反诉请求。

 

本诉案件受理费306512元、鉴定费120万元，共计1506512元，由江苏一建负担1074600元，由昌隆公司负担431912元；反诉案件受理费51873元，由江苏一建负担7492元，由昌隆公司负担44381元。

 

四、当事人上诉答辩情况

 

江苏一建上诉请求：（一）撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决；（二）改判昌隆公司给付欠付工程款25914315.58元，并自2012年1月30日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；（三）改判昌隆公司支付停窝工损失375万元；（四）改判江苏一建在昌隆公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料；（五）本案诉讼费用由昌隆公司负担。事实与理由：

 

（一）一审判决关于昌隆公司欠付工程款数额和利息认定错误。

 

案涉《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）与《金色和园建筑安装工程补充协议》（以下简称《补充协议》）均为无效，并非黑白合同。《备案合同》因违反招标投标法律而无效，双方实际履行的是《补充协议》，是涉案双方真实意思表示。从工程承包范围、开工竣工时间、结算方式、材料设备供应等方面可印证实际履行的合同是《补充协议》，且昌隆公司自认《补充协议》是对《备案合同》的细化与补充。

 

工程支付价款不应由合同效力决定，而应由工程质量是否合格决定，案涉两份合同无效，应以实际施工工程量进行结算。鉴定结论1.5亿元应作为据实结算的工程款数额，以此作为结算依据并支付欠付工程款利息。两份合同差价并非损失，而是承包方实际施工工程款，按照比例分担损失不当。

 

案涉工程已于2011年11月20日竣工验收合格并交付使用，参考《建设工程价款结算暂行办法》工程应在60日内完成结算规定，昌隆公司最迟应于竣工日期之后60日即2012年1月30日开始支付利息。

 

（二）昌隆公司应根据江苏一建实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。该证据为会计账册资料，具有真实性和完整性，一审法院未对停窝工损失进行鉴定，昌隆公司亦未提交证据反驳，则应依此认定。

 

（三）关于案涉工程楼梯间保温质量问题，对该部分工程款不予处理错误。该费用并未实际发生，即使存在质量问题，可通知江苏一建进行维修，昌隆公司如垫付费用可另案解决。

 

（四）一审法院判令向昌隆公司交付全部施工资料错误。根据《建设工程质量管理条例》第四十九条、第十六条规定，江苏一建资料己经符合要求，只因昌隆公司独立分包资料不齐导致无法提交资料，且从不安抗辩权角度，昌隆公司不及时结算给付工程款，江苏一建亦有权不给付竣工验收资料。

 

昌隆公司辩称：《备案合同》为主合同，是双方实际履行的合同，《补充协议》细化确认《备案合同》内容，并未发生实质性变更，应以《备案合同》作为工程价款结算依据。《备案合同》约定的保修责任、隐蔽工程中间验收、施工组织和工期、安装工程等内容《补充协议》并未约定。江苏一建施工范围并非《补充协议》约定工程范围，比如小区主环路工程项目虽属《补充协议》约定施工范围，但由其他单位施工完成。《补充协议》的价款结算方式改变《备案合同》约定。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回江苏一建上诉请求。一审判决昌隆公司承担60%责任过重。利息支付应以准确本金和合理起算时间存在为前提，江苏一建直至2015年2月仍补交结算资料，造成发包方无法核算，且没有完成竣工验收备案手续。一审判决从起诉之日计息，昌隆公司认可该结果。对于停窝工损失，江苏一建存在伪造证据、虚构事实行为，出具认定文件不符合认定程序规定，没有昌隆公司签字，且停工81天事实缺乏相关证据印证，昌隆公司虽认可该判决但希望二审法院能查明事实。江苏一建交付工程存在不符合设计质量要求，一审法院对此部分工程款暂不处理，符合法律规定。一审判决江苏一建交付施工资料符合法律规定。

 

五、最高人民法院二审审理情况

 

最高人民法院二审查明，2016年9月28日，江苏省工商行政管理局发出公司准予变更登记通知书，江苏省第一建筑安装股份有限公司，企业名称变更为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。

 

最高人民法院认为，围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：（一）原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确；（二）原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。

 

（一）原判认定昌隆公司支付江苏一建工程欠款数额及利息是否正确。

 

首先，关于案涉工程价款的结算依据。江苏一建上诉主张本案双方实际履行的合同是《补充协议》，应据此结算工程价款；昌隆公司认为根据《建设工程施工合同司法解释》规定，《补充协议》为黑合同，应当以《备案合同》作为工程价款结算依据。

 

本院认为，第一，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定江苏一建为施工单位之前，一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另一方面江苏一建、昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会审，且江苏一建已完成部分楼栋的定位测量、基础放线、基础垫层等施工内容，一审法院认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，《备案合同》无效并无不当。

 

第二，当事人双方2009年12月28日签订的《补充协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更，一审法院根据《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，认为《补充协议》属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同并无不当。

 

第三，《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言，虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提，也并不存在较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有优先适用效力。

 

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。

 

结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。

 

在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，本院不予支持。

 

关于案涉工程价款利息，江苏一建上诉主张应自2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。一审法院认为，昌隆公司在施工过程中并无拖欠工程进度款情形，亦无拖欠工程款的主观恶意，且双方对于签订两份无效合同并由此导致工程价款结算争议发生均有过错，因此欠付工程款利息自江苏一建起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于2011年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从2012年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。

 

（二）原判昌隆公司支付江苏一建停窝工损失是否正确。

 

江苏一建上诉主张应根据其实际发生的人工费、机械台班费损失支付窝工损失。本院认为，案涉工程2011年7月20日的工程联系单中，监理单位已经签章确认确实存在因昌隆公司原因导致江苏一建窝工81天的事实，但签证单中并未确定损失数额，也没有涉及停工损失的计算方法。江苏一建提供的停窝工损失证据相当一部分是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，昌隆公司对此不予认可，一审法院鉴于此前双方在施工过程中也曾发生过8天停窝工，双方协商的补偿数额为7万元，基本可以反映出停窝工给江苏一建造成的损失程度，酌定81天停窝工损失为70万元并无明显不当。

 

另外，江苏一建上诉主张一审判决预先扣除1972553.25元维修费不当。本院认为，案涉工程鉴定机构在进行现场勘验时发现楼梯间与不采暖走道及住宅间的隔墙保温层厚度达不到设计要求，且该质量问题并非业主使用造成，而是江苏一建在施工过程中未按图纸施工所致，因此应由江苏一建承担质量责任。一审判决认为昌隆公司要求江苏一建对存在质量问题部分进行整改并将该部分工程款1972553.25元暂不处理，待江苏一建整改合格之后双方另行结算并无不当。

 

江苏一建上诉主张改判昌隆公司支付全部欠款之日起15日内向其交付全部施工资料。本院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，其在特定情况下享有抗辩权并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，且江苏一建在一审庭审中也认可交付资料，故一审判决江苏一建于判决生效之日起15日向内昌隆公司交付全部施工资料并无不当。

 

综上所述，江苏一建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第二项、第三项、第五项；二、撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第四项；三、变更河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第17号民事判决第一项为：唐山市昌隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏省第一建筑安装集团股份有限公司欠付的工程款10297320.69元，并自2012年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；四、驳回江苏省第一建筑安装集团股份有限公司的其他诉讼请求。

 

六、对本案的解析

 

（一）关于黑白合同的认定问题

 

案涉建设工程属于应当招标范围。 招标投标法第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、 设计、施工、 监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购， 必须进行招标：（1 ）大型基础设施、 公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（ 2）全部 或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者 外国政府贷款、 援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准， 由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定， 报国务院批准。2000年5月l日， 经国务院批准同家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范罔和规模标准规定》，第三条规定 “ 关系社会公共利益、 公众安全的公用 事业项目的范用包括商品住宅， 包括经济适用房。” 第七条规定， 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、 设计、 施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、 材料等的采购， 达到下列标准之一的， 必须进行招标：（一）施工单项合同的算价200万元人民币以上的……基于上述法律、 行政法规规定， 案控告工程建设属于依法必须进行招标的项目。

 

当事人签订的备案合同因未招先定而无效。 相标投标法第一条开宗明义指 ：I该法目的是规范招标投标活动保护国家利益、 社会公共利益和招 标投标活动当事人的合法权益， 提高经济效益， 保证项目质症。 招标投标 活动应当遵循公开、 公平、 公正和诚实信用的原则。 招标投标法第三十二条第二款规定，招标人不得与投标人串通投标， 损害国家利益、 社会公共 利益或者他人合法权益。 第四十三条规定， 在确定巾标人前， 招标人不得 与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规 定， 依法必须进行招标的项目， 招标人违反本法规定， 与投标人就投标价格、 投标方案等实质性内容进行谈判的……行为影响中标结果的， 中标无效。 本案中，当事人双方2009年12月8日签订的《备案合同》虽系经过招投标程序签订， 并在建设行政主管部门进行备案， 但在履行招投标程序 确定江苏－建为施工单位之前， 一方面昌隆公司将属于建筑工程单位工程 的分项工程基坑支护委托江苏一建施工，另 一方面江苏一建、 昌隆公司、设计单位及监理单位对案涉工程结构和电气施工图纸进行了四方会帘， 且 江苏一建已完成部分楼栋的定位测盐、 基础i放线、 基础垫层等施工内容， 其实质为相投标之前先行确定工程承包人， 故法院认定案涉工程招标存在 未招先定等违反招标投标法禁止性规定的行为，《备案合同》元效。

 

当事人事后达成的《补充协议》 因违反法律规定而无效。 招标投标法立法目的在于保证建设工程项目质量， 目前建筑市场中亦与资质管理共同构成维护建筑市场秩序、保障建筑工程质量的 “两架马车 ” 。 一方面，《补充协议》对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行变更， 根据《建 设工程施工合同司法解释》 第二十一条规定，《补充协议》属于另行订立 的与经过备案中标合同实质性内容不一致的无效合同。

 

（二）关于多份无效合同工程价款的结算问题

 

一般情形下， 参照实际履行合同结算了手里价款。 合同法第五十八条规定， 合同元效或者被撤销后， 因该合同取得的财产，应当予以返还；不能 返还或者没有必要的， 应当折价补偿。 有过锚的一方应当赔偿对方因此所受到的损失， 双方都有过错的， 应当各向承担相应的责任。 建设工程施工合同的特殊之处在于， 合同的履行过程， 是承包人将劳动及建筑材料物化 到建设工程的过程， 在合同被确认无效后， 只能按照折价补偿的方式予以 返还。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无 效， 但建设工程经竣工验收合棉， 承包人请求参照合同约定支付工程价款 的， 应予支持。 就本案而言， 虽经过招投标程序井在建设行政主管部门备案的《备案合同》因违反法律、 行政法规的强制性规定而无效， 并不存在 适用《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定的前提， 也并不存在 较因规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》具有 优先适用效力。 参照合同约定支付工程价款， 一般应确定当事人真实合意 并实际履行的合同， 并以此作为工程价款结算依据。

 

在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约 过错、已完工程质量、利益平衡等因素， 根据合同法第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同元效造成的损失。 一审法院认定本案中无 法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招标投标法等法律相关 规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错， 结合本案工程竣工 验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6: 4比例分担损失井无不当。江苏一建上诉主张应依《补充协议》结算工程价款，事实依据和法律依据不足，最高人民法院不予支持。

 

来源：最高院民一庭编 民事审判指导与参考（总第72辑）