在建设工程领域，挂靠经营屡禁不止。挂靠人通过借用资质承揽工程，被挂靠人则通过出借资质获取一定经济利益，如管理费、挂靠费、劳务费等（以下统称“挂靠费”）。

根据现行法律及司法解释规定，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违法而无效，那么对协议约定的挂靠费应当如何处理？被挂靠人能否要求按照合同约定支付挂靠费？挂靠人能否要求返还已支付的挂靠费？挂靠费过高，能否调整？由于没有明确法律规定，司法实践中，各法院裁判标准不尽相同。本文通过解读案例，总结挂靠费一般处理规则，以供挂靠人、被挂靠人及建设工程法律服务提供者参考。

01一. 挂靠协议的法律效力

《建筑法》第二十六条第二款明确禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。根据新《建设工程司法解释（一）》第一条，建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级”或“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”情形的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。因此，现行立法对建设工程领域内的挂靠经营是明令禁止的。以借权或授权为目的挂靠协议，是双方为获得不当利益，逃避国家对市场主体的管理监督，损害国家利益，共同规避法律而签订的，应当认定为无效。

02二. 挂靠费的裁判规则

小编以 “建设工程合同”、“管理费”、“非法所得”为关键词在Alpha数据库进行检索，各级法院对于挂靠合同关系中挂靠费的处理态度极不统一，特别是最高院的观点自相矛盾。小编根据挂靠费的性质认定不同，总结主流裁判规则如下：

（一）挂靠费属于非法所得
1. 法院强制收缴挂靠费

旧《建设工程司法解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”湖南省高院在（2020）湘民再316号湖南益阳公路桥梁建设有限责任公司、岳阳市交通公路工程建设总公司建设工程合同纠纷案中认为，刘耀丹无建筑工程施工资质，其与岳阳交建B1合同段项目部签订的《施工合作合同》依法应认定为无效。益阳路桥、岳阳交建明知刘耀丹无施工资质仍将工程分包给刘耀丹施工，并实际收取50万元管理费，该50万元作为违法所得，应予收缴。

福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》亦认为，对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，“挂靠费”“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。

但需要指出的是，收缴挂靠费的法律依据是《民法通则》第一百三十四条第三款，但《民法典》第一百七十九条在规定“承担民事责任的方式”时，已经删除了《民法通则》关于“收缴进行非法活动的财物和非法所得”的规定，这就意味着收缴挂靠费的做法丧失了法律依据。作为回应，新《建设工程司法解释（一）》亦删除了旧《建设工程司法解释（一）》关于“收缴当事人已经取得的非法所得”的规定。因此，《民法典》施行后，法院不得再收缴挂靠费。

2.  尚未收取的挂靠费，被挂靠人无权要求支付

（2012）民申字第1522号黑龙江华隆电力工程有限公司与宁波建工股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，关于涉案工程的管理费问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费，且华隆公司未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。”

江苏省高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中持同样观点，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。

3. 已经支付的挂靠费，挂靠人无权要求返还

比较法上，世界大多国家均规定了不法原因给付不得请求返还的制度。例如，《德国民法典》第八百一十七条规定，给付的目的约定为受益人因受领而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务。如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。司法实践中，我国法院亦适用不法之债原理处理挂靠费问题。最高院在（2018）最高法民申5532号贾渊亭与河南亚星置业集团有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案认为 ：“贾渊亭借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益。故原判决未支持贾渊亭提出的亚星建筑公司应将管理费向其返还的主张，适用法律并无不当”。

（二）挂靠费属于劳务费

在挂靠合同关系中，虽然挂靠协议因违反法律强制性规定而无效，但被挂靠人投入的管理、人力等已物化为建设工程的一部分，因此，只要工程质量合格，其有权根据新《建设工程司法解释（一）》第二十四条规定参照合同约定获取相应折价补偿。也就是说，被挂靠人收取的挂靠费系其投入的管理和资源的货币化，应视为劳务费。粤高法[2017]151号《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定的管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。”

1．挂靠人有权按照协议约定主张挂靠费

在（2019）最高法民申2732号马占英建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为，协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此可以参照协议书的约定认定挂靠人缴纳的管理费。江苏省高院（2018）苏民申4576号、湖北省高院（2020）鄂民终390号判决亦认为虽然挂靠协议无效，但因被挂靠人履行协议存在实际支出等费用，有权获取相应管理费。

2. 根据公平原则酌定挂靠费

最高院在（2017）最高法民申2153号许成庄、唐山开滦建设（集团）有限责任公司与淮北金石矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中认为：“虽然《内部承包协议书》因许成庄不具备建筑施工企业资质而无效，……在许成庄施工期间，开滦建设公司实施了对账、代付材料款、协调发放工人工资等管理行为。在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。”最高院(2014)民申字第1635号开封市兴育房地产开发有限公司等与王军、曾照江建设工程施工合同纠纷案则依照公平原则，酌定以工程款8236363.09元为基数，按照工程价款1.5％的比例确定管理费公平合理。同理，海南省高院（2019）琼民申1776号、湖北省高院（2017）鄂民终3144号、安徽省高院（2020）皖民终302号判决均综合考量双方利益平衡，适用公平原则，法院根据被挂靠人对工程的参与度及贡献度酌定挂靠费金额。

三. 律师建议

根据上述分析，在《民法典》施行后，对挂靠协议约定的挂靠费只能采取“类似于自然债务的处理方法”，对被挂靠人实际取得的挂靠费，挂靠人不得要求返还；对约定收取但未实际收取的挂靠费，被挂靠人不得要求支付。但司法实践中，为了平衡双方利益，法院根据被挂靠人是否实际参与工程管理及参与度酌定挂靠费也较为常见。作为挂靠合同的当事人，应通过总结司法裁判的一般规律为日常经营活动提供司法指导。

作为出借资质的建筑企业，被挂靠方应当积极参与项目管理，保留委派项目经理、财务人员、技术人员等人员配合挂靠人进行工程施工质量、安全、进度、成本、合同以及文明施工等各项管理工作的证据，应对可能的诉争。

作为借用资质的实际施工人，挂靠方应当注重维护自己的合法权益。某些有资质的建筑企业专靠转借资质牟利，不提供任何工程管理服务。此种情形下，即使挂靠费已通过预付款、进度款等形式提前扣除，挂靠人亦可以实际施工人身份主张业主已支付给被挂靠方的工程款，被挂靠方并未足额向实际施工人支付，诉请支付欠付的工程款。

法律规定：

1、《建筑法》第二十六条第二款  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。

2、旧《建设工程司法解释（一）》第四条  承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3、新《建设工程司法解释（一）》第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人 因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条  当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

4、《民法通则》第一百三十十四条第三款  人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

5、《民法典》第一百七十九条? 承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。