主持人：非法经营罪与诈骗罪的本质区别是什么？该案中，行为人自行搭建AGE等平台，未遵循正常交易规则，通过多种方式蓄意造成客户亏损以获取财物的行为构成诈骗罪还是非法经营罪？,曲新久：非法经营期货业务类非法经营罪与诈骗罪有着明显的区别。非法经营罪属于刑法分则第三章第八节规定的扰乱市场秩序罪，诈骗罪属于刑法分则第五章规定的侵犯财产罪。该案中，行为人搭建虚假期货交易平台诱骗他人进行交易，以“赚取”客户手续费、高额点差和亏损作为自己的“盈利”，符合诈骗罪构成要件，构成诈骗罪。行为人搭建虚假的期货交易平台决定了其从事的期货交易业务不可能是合法的期货市场交易活动。实际情况亦是如此，行为人以“讲师”、分析师等身份诱导客户频繁操作（以骗取更多的手续费），重仓交易（高杠杆之下极易爆仓亏损），高买低卖（客户开始小赚，最终大亏），追涨杀跌（客户“赔”得更快、更多），尤其是“反向喊单”，更是赤裸裸的诈骗行为。这些行为已充分满足诈骗罪的犯罪构成要求：实施“欺骗”行为，导致被害人错误地处分自己的财物——参与所谓的“期货交易”，而行为人据此“非法占有他人财物”。,依据我国相关金融法律、行政法规，经营期货、证券等金融市场业务必须符合法定条件，不仅需要依法取得有关主管部门的批准，而且必须遵循公开、公平、公正的“三公原则”，遵守自愿、有偿、诚实信用的原则，以及遵守一系列市场交易规则，禁止欺诈、内幕交易和操纵市场行为。就该案而言，行为人的所有“经营”活动不仅未经有关主管部门批准，具有非法性，更为重要的是，“期货业务活动”毫无合法性可言：明显不合理的交易规则，50倍到200倍不等的高杠杆，80%的高平仓线等都是严重的违法行为。这些违法行为与上面提到的诈骗手段结合在一起，整体上成为性质严重、欺骗性强的网络诈骗行为。此种情形下，所谓的“客户”只会亏损不可能盈利，而“客户”的亏损正是行为人的盈利。换言之，该案行为人的“非法经营”行为就是诈骗行为（本质上“期货业务”根本不存在，与经营毫无关系），整体上是诈骗他人财物的手段行为。也即该案是典型的搭建虚假期货交易平台骗取他人财物的网络诈骗犯罪案件。,对此，处理思路有两条：一是认定行为人的“非法经营”行为与诈骗行为构成想象竞合关系，既构成非法经营罪，又构成诈骗罪，以重罪即诈骗罪论处；二是认定行为人的所有行为是诈骗行为，仅构成诈骗罪，直接以诈骗罪论处，这一思路相对有利于行为人。当然，以上两种处理思路的结果是一样的，即刑罚处罚并无差异，都是以诈骗罪定罪量刑。司法实践中，对于想象竞合犯和牵连犯的认定与处理并不完全一致，罪名宣告也不统一。有的裁判会指出被告人犯罪属于想象竞合犯或牵连犯，决定以重罪论处，而有的裁判则会忽略这一点，直接以被告人所构成的重罪定罪量刑。笔者认为，对于想象竞合犯，裁判应当宣告被告人所构成的全部犯罪，通过宣告罪名的方式予以刑事谴责，当然，量刑处理时以重罪论处；对于牵连犯，应当宣告其牵连构成的犯罪，通过宣告罪名予以刑事谴责，除了刑法明确规定以一罪论处，以及数罪并罚明显过重不符合罪刑相适应原则的以外，原则上可以数罪并罚。具体到该案，无论是否宣告行为人构成非法经营罪，均不影响诈骗罪的成立。,另外，对于类似该案中的“期货交易平台”，有关主管部门是不可能批准的，更为重要的是，行为人也不会去申请有关主管部门批准，也即行为人实际上仅有诈骗他人财物的故意，而无非法经营的意思。简言之，对该案以诈骗罪定性，而不是宣告同时构成非法经营罪，是对行为人有利的处理结果，也是相对公正合理的处理方式。,邓金山：非法经营罪与诈骗罪的本质区别为是否具有非法占有目的。非法经营罪侵犯的客体是社会市场秩序，其归根到底是一种经营行为，以从事商事活动为目标（赚取商业经营产生的利润），并没有非法占有他人财产的犯罪故意，这是区分二者的关键。非法经营期货业务类案件均以非法经营为基础，加之目前这类案件多为公司经营形式，涉案人员较多，金额较大，在以其他罪名如诈骗罪等定罪量刑有压力或困难的情形下，非法经营罪日渐成为保守或保底的罪名。该案中，行为人使用自行搭建的虚假期货交易平台，通过各种手段蓄意造成客户即投资者亏损，其目的不仅仅是为了正常经营赚取投资者手续费等交易费用，更是为了赚取投资人的亏损，即主观上有追求投资人亏损的目的。结合其种种欺诈手段，行为人的行为可被认定为诈骗行为，具有非法占有投资人钱款的目的。综上，行为人同时触犯了非法经营罪和诈骗罪，构成想象竞合犯，应择一重罪，即以诈骗罪论处。