保护知识产权的目的是为了鼓励促进社会进步的发明创造，但所有的权利人无不是在借鉴和学习前人成果的基础上成就其权利的。

无可否认，在竞争自由的理念下，模仿必然与知识产权的保护相伴相生，纠缠前行。在知识产权诉讼案件中，准确运用模仿自由理论可以有效地对抗侵权指控，更好地维护当事人的合法权益。本文就对模仿自由的认识，从其在知识产权诉讼中的效能以及企业规避经营风险的角度出发，谈几点看法，愿与同仁共勉。

一、知识产权保护的基本原则

竞争是社会经济，甚至人类社会进步的核心动力。知识产权权利人凭藉其法定权利获得了更加强大的竞争力，但从另一方面来看，对知识产权的过度保护同时也限制了市场的活力，因此，各国的《专利法》、《商标法》和《著作权（版权）法》都对相关权利有所限制，比如设定权利保护期、合理使用等制度。而且从宏观角度出发，理论界的共识是：只有法律明确规定的权利才受到相应的保护，而模糊的地带或者溢出的权利则不受知识产权专门法的保护。简单讲即是不保护是原则，保护是例外。在自由竞争的原则下，理论界普遍认为：通过模仿竞争对手的产品进行竞争是市场主体的一项基本权利，该权利只是被知识产权法暂时否定。从知识产权法发展轨迹来看，这一原则本是知识产权保护的基本原则，但在知识爆炸和市场竞争激烈的环境下，我们往往强调的是保护，而淡化了例外。甚至形成了大谈保护是正道，为例外争辩则会背上不尊重知识产权的恶名。

二、模仿自由的概念

从语意上讲，模仿是指个体自觉或不自觉地重复他人行为的过程。而在知识产权层面上，模仿应当是指同类市场主体为使其产品或者服务占有更多的市场份额而对其他市场主体的在先产品或者服务（方法、方式）进行的采取了不同程度的改进措施的模拟和效仿。模仿的对象一般具有如下特征：（1）具有行业领先性、独创性、甚至享有知识产权；（2）广受消费者欢迎，具有流行性或者为特定个体所需；（3）一般具有较高的市场价格或者商誉。从人类个体的逐利本性分析，在市场经济环境下模仿具有人的本能属性。同时各国的知识产权法也为模仿预留了一定的空间鼓励竞争的同时仅对仿冒、抄袭等行为明确予以禁止，对模仿的行为采取谦抑的立法原则。而现实中，模仿所获得的产品或者服务有的在品质或者效能上甚至高于模仿的对象，其价格也有可能低于模仿的对象，消费者从中获得了实惠。基于竞争自由的市场原则，模仿自由不可避免。因此，从狭义上说，模仿自由就是指在不落入知识产权人权利范围的情形下不禁止其他市场主体对权利人已取得的成果（产品或者方法）的借鉴和利用的自由。

由于思想本身不受知识产权法的保护，因此，模仿思想以及该种模仿而产生的新产品（作品或者方法）不会被知识产权法所制裁。 三、模仿与不正当竞争

广义上讲，模仿遍及专利、商标和著作权（版权）及反不正当竞争诸法之中，但狭义上讲，模仿仅属于反不正当竞争范畴，因为，对知识产权权利人来讲，模仿的直接后果即可能造成模仿者的产品或者服务与权利人的产品或者服务发生竞争的关系，而模仿在造成知识产权权利人权利受减损的同时，权利人产品的市场份额也有减损的风险。这正是权利人反对模仿和试图追究模仿者责任的根本原因。

模仿被认可的大前提是：模仿的行为不可触碰知识产权权利人受法律保护的诸项权利，否则就不是模仿而是侵权。只有在不构成侵权的前提下才存在模仿的免责情形。在成功绕开知识产权权利范围后，还需不属于我国《反不正当竞争法》第六条的情形时，市场竞争意义上的模仿方告成立。在此，值得模仿者欣喜的是专利、商标以及著作权（版权）诸法属于知识产权专门法，而反不正当竞争法则属于垄断法范畴。一般的，只要知识产权专门法不禁止的行为，《反不正当竞争法》也不加干预，但有《反不正当竞争法》第六条规定情形的，需依该法承担不正当竞争的法律责任（非侵犯知识产权专门法的责任）。

《反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。在我国知识产权法体系中，法条中并没有模仿的字样，但《反不正当竞争法》第六条的规定被普遍认为是对模仿的界定。在该条中，有两个显著的不正当竞争的行为要件，即有一定影响和引人误认。反过来讲，如果被模仿的对象没有一定影响或者没有引人误认，那么模仿者的行为就构不成不正当竞争，进而可以认定为正当竞争，为法律和市场所接受和认可。值得一提的是，在反不正当竞争案的诉讼中，我国目前还是将有一定影响和引人误认的举证责任分配给原告。因此，在诉讼中，如果原告举证不能，模仿者也还是有可能将其产品顺利地推入市场。就举证责任来讲，《反不正当竞争法》第六条第（四）款在引人误认方面强调了足以引人误认，这表明立法者对前（三）款要求的证明责任较轻，而对第（四）款所指的其他类型的不正当竞争行为中的引人误认则分配给原告更高强度的举证责任。被告的代理人应当充分领会和利用这一有利于模仿者的立法精神。

四、模仿的安全性

尽管模仿不被法律所禁止，又属于竞争自由的商业范畴，但从法律层面来讲，模仿是危险的。即使有可能开脱了其法律责任，但引起诉讼的风险仍然大概率地存在。因此创新不论是在法律上还是在商业道德上都是第一位的，而模仿只有在相对安全时才可谨慎而为。一般来讲，模仿行为中必须有一定程度的创新才有可能是安全的。下列模仿行为具有相对安全性：

1、对在先产品（商品）的制作（创作）思路的模仿。

如对在先畅销图书的选题思路、风格、装帧设计等的借鉴，只要在文图等内容上存在明显不同一般不会被认定为侵犯著作权或邻接权，又因为出版单位在图书版权页及封面、书脊等处标注出版单位名称、书号、作者名称等标识，而不易引人误认，所以也很难落入《反不正当竞争法》第六条的范围。事实上，这种跟风行为，在出版界也相当普遍。

2、对产品（作品）元素的模仿。

任何产品或者作品都有其核心元素，对核心元素的模仿能最大程度地提高仿制品的市场功效。原创产品和作品在生产和创作时往往只关注某一重点的研发方向和创作意图。成功的模仿者应当在领会市场规律的基础上，更换核心元素，以更开阔的思路适应市场和满足消费者的需要进行必要程度的再生产和再创作，这也是模仿的正当性所在及不被法律所禁止的根由。 3、利用好权利期限、合理使用、唯一表达方式等权利限制原则。

虽然对进入公有领域中的权利及其产品（作品）可以自由利用，但进入公有领域的权利及产品的市场价值已经明显减损。因此在利用公有领域权利的同时，必要的创新才具有市场活力。同时，有的产品本身具有多项权利保护，模仿时必须穷尽检索以避免侵权。比如名牌箱包或者服饰，不一定检索到其专利权，但其设计图纸一般受著作权法保护。

值得一提的是，在各种模仿中，模仿他人商标的行为是最不安全的，其遭受商业道德的谴责也最激烈。而且，如果一个企业不使用自己的商标（商号），可以说其市场动机是不良的，一开始就不具有正当性。这种模仿已经超出了竞争自由和模仿自由的范畴，因此，模仿商标的行为极其危险。

4、模仿与仿冒。

仿冒是指通过模仿手段冒充权利人的产品（作品）使自己的产品（作品）进入市场的不法行为，仿冒行为是偷换市场主体的行为，会导致市场秩序的一系列混乱，为国家法律所严禁，仿冒者甚至会被追究刑事责任。一个企业不以自己的企业名称进入市场，其所有的行为就失去了正当性，因此模仿的底线止于仿冒。

最后，模仿自由虽然是市场主体在竞争自由原则下派生出来一项权利，但无可否定创新才是市场、法律和消费者都鼓励和需要的企业行为。由于每一个创新都不可能与前人在先的智力成果完全割裂开来，因此，在大力倡导知识产权保护的同时，我们仍然有必要从根本上厘清知识产权保护与模仿自由的辩证关系，维护各市场主体的应有权益，对处于边界线上的可左可右的竞争行为推崇无责推定理念，在司法层面上最大限度地保证市场充满活力。