?提纲：

? ? 一、 什么是审判理念？二、 为什么要提劳动争议案件的审判理念？三、 劳动争议案件审判理念的具体把握(一) 举证责任问题(二) 其他民事法律在劳动争议审判中的运用问题(三) 如何掌握“倾斜保护”原则问题(四) 仲裁程序与诉讼程序的关系问题

好文赏析，知己知彼百战百胜，作为常年代理劳动纠纷案件的人，面对案子，一方面，要站在员工的角度考虑问题，另一方面也要从单位的角度考虑问题。而还有一方面自然是要从法官的角度去审视一个案子。

一、什么是审判理念？

所谓审判理念，是指法官在审理案件中，将法律原则、法律精神与具体司法实践相结合，综合运用法律的、道德的、政治的、经济的、哲学的价值观念去做价值判断，以力求实现公正、客观的裁判结果的一种法官职业思维。审判理念具有几个特点：是职业性的，由法官的特殊地位决定，区别于立法者也区别于法学家，是法官智慧的体现；是实践性的，是法律的原则、精神怎样准确地运用到现实中的纽带、桥梁；是实际操作层面的，不仅包括思维逻辑，还包括一些工作方法。

法官在审理案件中，谂熟法律规定固然重要，但同样重要的还有树立正确的审判理念。因为在许多案件的审理中，不管法官是否意识到，审判理念都在潜移默化地影响着案件的判处结果。

审判理念并非一成不变的，它随着社会的发展而不断发展变化。 法官的审判理念总的来说与现有立法的精神、原则相一致，但又在一定程度上超越了现有立法，与后者相比较，法官的审判理念与社会发展的步伐衔接得更为紧密。以精神损害赔偿为例，在法律没有明确规定的情况下，北京市海淀区人民法院的法官认识到其在处理人身损害赔偿案件中的必要性，率先在贾国宇因卡式炉爆炸致残请求赔偿一案中判处了精神损害抚慰金。随后，各地法院纷纷做出相类似判决，使司法先于立法承认了遭受人身损害的受害人有权请求加害人给付精神损害抚慰金。这正是由于现代社会对个体权益日益尊重的先进理念影响了法官的审判理念所致。在各地法院纷纷采用精神损害抚慰金之后，最高人民法院才于2001年3月以司法解释的形式承认了这一制度。又如举证时限问题，首先为法官们所接受，并在各地法院展开实践，随后才为最高人民法院总结，并规定在《关于民事诉讼证据若干问题的规定》之中。再以民事审判方式改革为例，早在1998年最高人民法院出台《关于民事审判方式改革若干问题的意见》之前，各地法院的法官已经完成了审判理念的转变，将审判方式改革的各项措施落实到了审判实践中。之所以产生这种现象，是因为立法具有相对的稳定性，不可能随时补充与调整，而法官的审判理念来源于不断发展、变化的客观世界，并能够随着社会的发展进步而不断做出调整。因此，从一定意义上来讲，法官的审判理念可以弥补立法之不足。

法官应树立正确的审判理念，这建立在对法律精神、原则的精准理解上，也离不开对社会现实及群众意愿的洞察。正如《法官职业道德基本准则》中所要求的：“法官应当具有丰富的社会经验和对社会现实的深刻理解。”只有深刻地理解社会和群众，才能准确判断社会发展的前进方向，从而产生正确的价值观念，为公正审判服务。因此，法官必须提高自身素养，法官的思想必须与时俱进。

二、为什么要提劳动争议案件的审判理念？

劳动争议案件近几年成为增长迅速的一类案件。目前案件数量在中级法院已经占据传统民事案件的三分之一比例。办理劳动争议案件的法官大多数来自民庭，民事案件的审判理念对他们影响较深，因此在处理劳动争议中，有时会有一些偏差。虽然我们大部分审判员也学习了劳动法，也了解劳动法的基本原则，但在具体应用中，还是不能够完全准确地体现法律的精神、原则及意图。这中间缺少审判理念的形成，缺少成熟审判理念的引导。比如倾斜保护原则，怎么样去倾斜？能否在法外倾斜？与民法的公平、自愿原则是什么关系？劳动合同能否强制履行？都需要做进一步的思考。以下结合实际案例作一些初步的分析，观点不完全成熟，期待大家指正。

三、 劳动争议案件审判理念的具体把握

（一）、举证责任问题

劳动争议不同于传统民事案件，在举证责任的分配问题上有特殊性。法律、司法解释对于六种情况已经明确规定由用人单位承担举证责任（司法解释（一）第十三条、《证据规则》第六条），司法解释（三）第九条又对加班费的举证责任做了规定。这些大家都能掌握，当然在具体应用中也有一定的复杂性，这里不多讲。我想强调两个方面的问题：

1、证据规则第七条的运用问题

我们许多判决书习惯在本院认为部分开宗明义：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（《证据规则》第二条）这一条文本身没有问题，但总是在劳动争议判决书中引用就有一定的问题，因为这一类案件举证责任倒置比较多，引用这一条容易引起歧义。

除举证责任倒置外还有一些事项也是劳动者无力证明或证明困难的，例如月工资数额、档案移转情况以及具体工作期限等。我认为可以灵活运用《证据规则》第七条，根据当事人的举证能力和举证难易程度，合理分配举证责任。（第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。）此外，还应注意《调解仲裁法》第三十九条的规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”

案例一：杨某诉某服装公司劳动争议案

杨某称1979年到地毯厂（服装公司前身）工作，1983年办理停薪留职，2002年到退休年龄办理退休手续时，发现服装公司将其档案丢失，导致无法办理退休手续，因此要求赔偿损失。服装公司称杨某当时是临时工，未将档案转入。一审法院认为杨某确实曾在地毯厂工作，但其提交的证据未能证实地毯厂接收了其个人档案，因此驳回原告诉讼请求。二审法院认为，服装公司在原审中曾陈述“地毯厂是国有企业，当时没有临时工”，因此杨某应为正式工，考虑到八十年代初，我国是计划经济体制，国有企业正式录用职工的档案关系管理非常严格，本院认为用人单位是否接收了正式录用职工档案，以及档案是否转出的举证责任在单位一方，原审法院认为举证责任在杨某个人不妥。因此改判服装公司赔偿杨某损失。

此案二审法官综合考虑了特定历史时期的社会现实状况，双方对是否转移档案的举证能力等合理分配了举证责任，判处较为妥当。

2、法院主动调查取证的问题

一些法官为什么总喜欢在判决中引用前述的“开宗明义”部分呢？我分析是因为他们存在这样的心理：举证完全是当事人的事，与法官无关，你举不出证据败诉，不要怪我。因此也为这些法官不去调查取证奠定了“法律基础”。这样做的后果是可想而知的，许多劳动者因为举证能力欠缺而丧失了自己应有的权利。实际上在劳动争议案件中我认为法院应当较普通民事案件更为积极主动去调查取证，理由有三点：

第一， 劳动争议案件中劳动者举证能力较弱，大部分证据在用人单位手中掌握，还有一些证据由公权力部门或垄断部门掌握，比如社保部门、银行等。因此为了实现实质上的平等，就要倾斜保护，实现“弱势公平”。通过法院积极指导举证甚至主动调查取证来达到双方举证能力的平衡。这是劳动法倾斜保护劳动者合法权益原则在诉讼程序上的体现。

第二， 《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”在案件事实不清，通过当事人举证无法查清事实的情况下，法院为审理案件需要，可以主动调查取证。

第三， 证据规则第十五条规定,涉及可能有损害国家利益、社会共公利益或者他人合法权益的事实，属于人民法院认为审理案件需要的证据。劳动法不同于民事法律，是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一切社会关系的法律，是具有公私兼容性质的社会法，以维护和实现社会利益为本位。因此，不能简单地认为关于是否存在劳动关系的争议、关于工资数额的争议只关系到劳动者与用人单位的个体利益，而应当上升到社会公共利益的高度，法官应当主动去行使职权。

案例二 ：戴某诉某餐饮公司劳动争议案

双方当事人关于入职时间说法不一，戴某主张2009年11月入职，而某餐饮公司主张是2010年3月入职。一审中戴某提交了银行借记卡明细对帐单，欲证明在此期间单位发放工资，但某餐饮公司否认。

一审法院判决书写道：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。戴某向本院提交了银行借记卡明细对帐单，但未能显示工资发放单位名称。戴某未能就其主张向本院提交充分证据，故本院对其主张不予采信。”

此案承办法官没有考虑劳动者举证的局限性，在存在明显证据线索的情况下未能主动调查，而是将不能举证后果直接归于劳动者。二审中法官经去银行调查取证，证据证实了劳动者的陈述，因而此案改判。

案例三 ：曹某诉某会展公司劳动争议案

曹某主张2009年7月入职，未签订劳动合同，2009年10月单位因其主张加班费、提成奖金而违法将其辞退，因此请求支付工资、加班费、未签订合同二倍工资，并提交了储蓄对帐单、录音及照片加以佐证。一审经传票传唤被告某会展公司未到庭，于是缺席判决，认为：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，曹某主张与某会展公司存在劳动关系，但未提交足够的证据证明，其提交的对帐单、录音和照片均无法反映与某会展公司之间的联系，故本院不予采信。”判决驳回了原告的全部诉讼请求。二审期间法官到银行查证，证明某会展公司确实通过银行给曹某发放过工资，因而此案发回重审。

我还遇到过两个案例，法官处理较好。这两个案件都是关于是否存在劳动关系的争议，我们经常办理劳动争议案件的法官都知道，但凡单位否认存在劳动关系的，95%以上比例的案件是存在劳动关系的。有时明明感觉用人单位在撒谎，但承办法官苦于找不到有力的证据。我认为这个时候就看法官的主观能动性了，只要你是真心想解决问题，往大了说，是有群众观念，掌握了司法为民的宗旨，总是能想出办法来的。有一起案件，一审中单位否认存在劳动关系，劳动者当即提出其上级主管是某某，手机号码是多少，可以打电话核实。正好用人单位提交的证据里有这个主管的签字，因此用人单位只好承认单位里有主管这个人。于是承办法官当即给这个主管的手机拨去电话，问那个劳动者是不是他们单位的人。由于事先没有来得及串通，那名主管在电话中承认了事实，单位也不再提出异议。法官据此结案。

还有一起案件，法官带着劳动者到工作场所去指认，工作岗位是什么，同事是谁，平时怎么工作，劳动者均说得一清二楚，于是法官也作出了正确的判决。所以如果法官发挥了主管能动性，结果就会不一样。

（二）其他民事法律在劳动争议案件中的运用问题

最近我注意到一个有意思的现象：在劳动争议案件中法官极少引用《劳动法》《劳动合同法》以外的其他民事实体法，当然，程序法上还是经常引用《民事诉讼法》、《证据规则》以及《调解仲裁法》。这是我在为本次报告作准备过程中，通过翻阅了上百份文书发现的，在这些判决书中，没有一份引用其它民事实体法的。我认为我们要解决两个问题:能不能用的问题以及怎样用的问题。

首先，让我们来看劳动法的性质及与其他民事法律的关系。大多数劳动法学家认为：劳动法有其独特的调整对象---- 从属劳动关系以及与从属劳动关系密切联系的其他社会关系，其既不同于隶属性的行政法律关系，也不同于平等性的民事法律关系。从部门法地位看，劳动法是独立的法律部门，既不属于公法也不属于私法，而是具有公私兼容属性的社会法。当然，也有部分法学家认为劳动法是民法的组成部分，这在早期比较流行，因为劳动法毕竟产生于民法之中。我想，关于劳动法地位的观点变迁现在已经影响到法院的审判格局，劳动争议审判已经逐步从民事审判中独立出来，成为新的审判业务类型。

虽然如此，但是劳动法与民法之间仍然有着密切的联系，不能完全割裂开。劳动法中的制度设置源自传统民法中的债法，劳动关系源自于传统民法中的雇佣关系。但是，劳动法又超越了传统民法，表现为：传统民法以形式平等为价值追求，而劳动法则以实质平等为价值追求；传统民法的调整对象为平等主体之间的人身关系或财产关系，而劳动法的调整对象则是形式上平等的财产关系而实质上隶属的人身关系；传统民法对民事关系的调整主要采用自治的调整模式，而劳动法对劳动关系的调整模式具有自治与强制的兼容性。（此部分参见林嘉主编《劳动法和社会保障法》）。

因此，我认为，既然劳动法来源于民法，在劳动法律中没有具体规定的时候，我们可以考虑用民法中的相关联规定。但在具体应用中，注意不能违背劳动法的原则与劳动关系的特点。我举几个具体案例来说明：

案例四：《民法通则》运用的案例

陈某就职于与某大型跨国公司，因劳动合同是否到期终止与跨国公司产生争议，法院生效判决最终确认劳动关系并未终止，双方劳动关系继续存续。因双方矛盾冲突激烈，未能就如何继续劳动关系达成具体协议，陈某未能回公司上班。因此陈某后续提出多起仲裁、诉讼，要求跨国公司支付未能上班期间的工资、奖金、误餐补助、健身津贴及薪金逐年应增长的差额。

一审法院全部支持了陈某的主张。二审法院认为，虽然跨国公司终止劳动合同被认为无效，但陈某因为与单位的矛盾长期未上班，单位支付基本工资已经能够保障其权益。要求单位按照正常上班标准支付奖金、误餐补助、健身津贴，甚至要逐年增加工资，违背了公平原则，因此依据《民法通则》第四条之规定，改判驳回了陈某后几项请求。

当然对这样适用法律内部也有争议，但是我认为还是恰当的。因为《劳动合同法》本身也规定了“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”因为这里是订立劳动合同的原则，因此不太适合用在上一案中，该案应当说是履行劳动合同的争议。因此我们选择适用《民法通则》中的公平原则，因为在劳动者未上班的情况下，判决单位支付工资，已经体现了倾斜保护，在此基础上不能再过度倾斜，要体现一定的利益平衡，即公平。当然，我的理解不一定完全正确，欢迎大家批评指正。

案例五：《合同法》运用的案例

吴某于2008年2月进入某研究院工作，担任技术员，双方签订了5年的劳动合同，并在劳动合同中约定了竞业限制条款：吴某在离职后2年内不得从事与在研究院岗位相类似的工作，研究院在此期间支付吴某竞业限制补偿金，如果吴某违反约定，应向研究院支付违约金五万元。2009年3月，吴某因个人原因辞职，在一个月内办理完毕交接手续，双方未就竞业限制补偿金进行协商，研究院也未支付竞业限制补偿金。2009年5月，吴某进入某技术公司工作，从事工作与在研究院工作相同，都是同一种技术产品的开发研制。2009年7月，研究院申请仲裁，要求吴某支付五万元违约金。仲裁支持了研究院的请求，吴某起诉。

法院认为，用人单位与劳动者虽然约定了竞业限制条款，但是在劳动者办理离职手续过程中，用人单位并未表示要支付竞业限制补偿金，在劳动者离职后的合理期限内，用人单位也未支付竞业限制补偿金。因此劳动者可以不履行该竞业限制条款。吴某行为不构成违约，驳回了研究院的诉讼请求。

这起案件处理比较公正，但是唯一缺憾的是没有适用实体法，我认为完全可以引用《合同法》第六十六条同时履行抗辩的规定。

在一些劳动合同纠纷案件中，可以根据情况适用合同法的相关规定，但是要注意不得违反劳动法的原则与精神。比如劳动者与用人单位签订的解除劳动关系的补偿协议，约定了一定数额的金钱补偿，同时还约定：双方无其他争议。这样的约定如果单纯适用合同法，应当说是有效的，是双方平等协商的结果，是真实的意思表示，双方无其他争议的表述可以视为是对其他权利的处置或放弃。但是在这里如果适用《合同法》就错了。因为订立合同的主体之间并不平等：首先双方掌握的信息不对等，劳动者可能根本不知道在解除合同时自身享有什么权利，用人单位给的补偿也往往没有明细，哪些是经济补偿金，哪些是加班费，哪些是未上保险的赔偿，均没有明确；其次双方的谈判能力不对等，许多情况下是用人单位制定的制式条款，劳动者没有协商的余地，只能签或不签，不签可能就意味着拿不到补偿。所以我们前面讲到形式平等与实质平等的问题。在这里，恐怕不能仅追求形式平等。

在处理这个问题上存在一点争议：司法解释三第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定的，且不存在欺诈胁迫乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

如果严格执行司法解释这一规定的话，恐怕大多数协议都不属于无效，而属于可撤销的情形，但是按照合同法第五十五条的规定，撤销权应当自知道或应当知道可撤销事由起一年内提出。这样许多劳动者在劳动仲裁时如果不提的话，可能会丧失权利。所以我的观点是，能否从其他两个角度去理解：第一，依据《劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。那么用人单位未按照法律规定支付经济补偿金、加班费，应当视为“免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，可以判定无效；第二，关于什么是“法律、行政法规的强制性规定”,《劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条关于支付劳动报酬、支付加班费、给付经济补偿金，均规定的是“应当”，因此是否可以认为是违反了法律、法规强制性规定，因而无效呢？这个问题值得进一步探讨。

还有一起案例，法官未考虑劳动关系的人身属性，做出了错误判决：

案例六：关于劳动关系的人身属性案例

某软件公司诉谷某、某科贸公司劳动争议案。2008年6月，某软件公司与谷某签订了三年期劳动合同，同时签订竞业限制条款，还约定了违约金。2010年2月，谷某辞职，提交的申请书上写明属于个人原因辞职。2010年2月，软件公司为谷某出具离职证明。2010年3月，软件公司向谷某发函要求协商竞业限制补偿金，同月谷某已就职于某科贸公司，并将软件公司转账发放的补偿金退还。软件公司于是起诉要求法院判令立即解除谷某与某科贸公司之间的劳动关系或其他工作关系。一审法院认为，谷某辞职后立即到与软件公司具有竞争关系得科贸公司工作，具有恶意，谷某不应拒绝接受竞业限制补偿金，不应继续在科贸公司工作。因此依据《劳动合同法》第二十三条的规定，判决：“自本判决生效之日，解除谷某与某科贸公司之间的劳动关系或其他工作关系。”

该名法官这样的判决表面看似乎符合《劳动合同法》的规定，但是让我们去想一想：这样的判决怎样执行呢？这个判决肯定是无法执行的。因为法官没有考虑劳动关系的人身属性，在劳动关系双方没有提出的情况下，其他人无权要求劳动者与某单位建立劳动关系或解除劳动关系。

该案中，在原告诉讼请求不当的时候，法院应当行使释明权，要求原告变更诉讼请求，改为请求支付违约金或赔偿损失。

案例七：公司法运用的案例

陈某于2006年入职于某科技有限公司，担任CEO一职，入职时公司董事会确定陈某薪酬为每月二万元。2007年陈某要求人事部门与自己签订了劳动合同，合同中约定约工资为三万元。2009年3月公司以陈某有多项过错为由将其辞退，双方产生劳动争议。公司在仲裁、诉讼中认为陈某未经董事会同意，擅自给自己加薪，应当将多拿的薪水退还。陈某认为自己的工资是劳动合同约定的，因此不应退还。一审法院认为，双方的劳动关系应当适用《劳动合同法》，劳动合同中约定了陈某工资为三万元，因此双方应当按照合同履行，驳回了公司的主张。二审法院认为，本案是劳动争议案件，但因为陈某担任公司总经理一职，因此也应当适用《公司法》相关规定，《公司法》第四十七条规定：有限责任公司的董事会的职权包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。陈某明知其工资由董事会决定，却在未经董事会同意情况下代表公司与自己签订合同，提高工资标准。因此该劳动合同种关于工资标准的约定无效，陈某应当退还公司多领取的工资。

我认为二审法院的判处是正确的，劳动关系中并不排除《公司法》的适用，涉及公司高级管理人员的相关权利义务，应当遵循《公司法》的规定。

（三）如何掌握“倾斜保护”原则问题

倾斜保护原则是劳动法的基本原则，指劳动法倾斜保护劳动者合法权益，体现了劳动法的价值取向。对于倾斜保护原则应当正确理解：它是指国家通过法律制度的干预来调整劳动关系，适度地倾斜保护劳动者的合法利益，因此，应当是法内倾斜。倾斜保护也不意味着忽视对用人单位合法权益的保护。

当前在审判实践中对于倾斜保护原则掌握得并不太好，同时存在“该倾斜时不倾斜”与“过度倾斜”的现象。在确认劳动关系争议与解除劳动关系争议中尤其突出。以下举例分析：

案例八 ：李某与某信鸽公司劳动争议案

李某诉称：我于2009年2月在信鸽公司培训一周后工作，由公司经理带领我们前往江苏、浙江等地开展业务，回北京后公司以种种借口不发工资和业务提成，故起诉要求公司支付我业务提成；确认我与公司自2009年2月至2009年8月存在劳动关系。被告信鸽公司辩称：我公司与李某不存在劳动关系，不同意李某的诉讼请求。李某为证明存在劳动关系，提交了公司差旅报销制度、公物使用管理规定、工作责任书、奖金分配制度，还提交了客户名单、名片、银行对账单、照片、录音资料及文字整理材料、竞翔规程、公证书，用以证明与信鸽公司存在劳动关系。信鸽公司对证据的真实性及关联性不予认可。一审法院认为原告证据并不充分，驳回其诉讼请求。二审法院认为李某提交的证据中虽然每一个单一证据难以证明其主张，但多项证据一起已经能够证明其与单位之间存在劳动关系，因此发回重审。

这一案例中一审法官没有认识到劳动者已经举出了大量证据，在能够认定存在劳动关系的时候未予以认定，对劳动者一方的举证要求过于苛刻。未能体现倾斜保护。还有的案件，不该认定劳动关系却认定为劳动关系，倾斜保护过了法律边界。

案例九 杨某诉某建设集团公司确认劳动关系案

王某1993年进入某建设集团公司华南公司（独立法人单位）工作，2006年建设集团公司承建某大桥工程，将其中一部分工程交给集团下属华东公司建设，华东公司借调王某到大桥项目工作，2008年，华东公司为王某办理居住证、社保手续，并为其缴纳个人所得税。2009年1月，王某发生交通事故，后起诉要求确认与建设集团公司存在劳动关系。一审法院认为：王某与建设集团公司均具有劳动关系主体资格，王某被任命为大桥工程项目副经理，与集团公司之间存在管理与被管理的关系，工作内容是集团公司业务的组成部分，因此确认王某与集团公司存在劳动关系。

该案一审判决抛开了王某工作变迁的事实，以及华东公司独立法人单位的事实，华东公司为王某办理居住证、社保手续，并为其缴纳个人所得税的事实，片面强调王某工作的工程属于路桥集团公司。认定的依据较为片面。可能是考虑到信访等方面因素，对劳动者倾斜保护过了头。

此外，在确认用人单位是否违法解除劳动关系的案件中，也存在倾斜保护过度，对解雇保护原则适用不当的现象，例如：

案例十：虚假请假案

2008年7月，黄某入职某科技公司，担任总工程师，双方签订了《劳动合同书》，2009年10月20日，黄向科技公司总经理发短信请假，短信内容为：“今天我舅舅过来做手术，这周我就请假了。谢谢！”但科技公司发现在黄某请假期间其出现在江苏某地，并到竞争对手单位指导技术。科技公司为证明黄某请假事由与出行内容不符，向法院提交了“电子客票及行程单（报销凭证）信息”网络打印件。科技公司还从黄某工作用电脑中发现与竞争对手的合作协议。后科技公司向黄某发出了解除劳动合同通知书，载明：因你在请假问题上弄虚作假，欺骗公司领导，且在请假未获批准私自前往外地，公司认为你的这种行为是严重违纪行为，符合“旷工”的认定标准。同时，根据公司了解的情况和掌握的证据，你窃取了公司最核心的商业秘密，出售给公司的竞争对手，给公司造成无法弥补的损失。现依法解除与你的劳动关系。后黄某起诉，要求确认单位违法解除劳动合同。

法院认为：黄某用短信向总经理请假符合科技公司的规章制度。科技公司提交的“电子客票及行程单（报销凭证）信息”系网络打印件，黄某对真实性和合法性有异议，且表示飞行记录与短信请假并不冲突，合作协议以及证人证言均不应作为认定案件事实的依据。因此单位属于违法解除。

该案中对于劳动者明显虚构事实请假的情节不予考虑，对其侵害公司商业秘密的嫌疑也不予考虑，片面强调黄某已经短信请假。属于在法外倾斜保护了。

在用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同时，我们许多案件对用人单位要求过于苛刻，造成解除不能、继续工作不成，双方循环诉讼的僵局。我个人认为在这个问题上要同时兼顾劳动者合法权益与用人单位正常的管理秩序，在用人单位违法解除的时候，一定要让其承担法律责任。但如果是劳动者本身存在过错，双方确实已经不存在继续履行劳动合同的基础了，还是解除劳动关系较好。当然还要考虑是否符合法定程序，如果用人单位处理的程序不当，最好通过调解妥善解决。

有的案例处理得较好：

案例十一：一箱矿泉水案

李某于1990年到某外资饭店工作， 2000年双方签订无固定期限劳动合同。2009年10月一天下午，李某在未经领导安排的情况下，自行从饭店宴会部搬走一包矿泉水(24瓶)并将水放入自己的私家车内，这一过程被安全部主管看到并报告给饭店经理。经理向李某询问此事，李某解释是为部门组织出去玩时使用，经理要求李某将水退回。李某将水退回。后饭店安全部经理作出对李某违纪行为的调查处理报告，饭店向该饭店工会发出解除劳动合同事项通知函，工会对饭店发出的通知函表示同意，2009年12月饭店向李某发出解除劳动合同通知函，解除与李某的劳动合同。该饭店的《员工手册》规定：未经许可食用/拿取饭店或客人的食品或饮料，第一次即可解除劳动合同。李某于2004年8月30日收到饭店《员工手册》。李某起诉要求认定饭店违法解除劳动合同。

该案在审理中曾存在不同意见，一种观点认为李某违纪情节轻微，且并非为了个人利益，不属于严重违反规章制度，应认定单位违法解除。另一种观点认为饭店规章制度明确规定该种行为可以解除劳动合同，并且李某收到了员工手册，知悉该制度，单位解除时也按照法定程序征询了工会意见。因此不属于违法解除。法院最终判决采纳了后一种观点。实际上判决书外还有另一个理由：外资企业有其自身的管理文化，对于制度比较尊重，管理较为严格，但只要符合中国的法律规定，就应当支持其正当管理行为。不能用一些国企的管理文化去衡量。我们如果能够承秉承这一观念去审理案件，相信就能够消除一些外企对于中国劳动法律的不应有的顾虑。

（四）仲裁程序与诉讼程序的关系问题

劳动争议案件在处理程序上最大的一个特点就是仲裁前置，因此处理好仲裁与诉讼之间的关系是劳动争议解决机制中的重要课题。正因为仲裁前置，所以劳动争议诉讼程序也不同于其他民事诉讼程序，法官在审理程序中也要时时考虑仲裁前置的因素，在当事人地位、诉讼请求、判决主文表述上均不同于其他民事案件。

关于仲裁程序与诉讼程序的关系存在两种观点：一种是仲裁失效论，即认为只要当事人起诉到法院，仲裁裁决书完全失效，仲裁程序中认定的一些事项也完全失效，当事人可以不对仲裁中的举证与陈述负责。一种是仲裁有效论，认为在当事人起诉后，仲裁裁决书并未失效，当事人未起诉的部分视为有效，法院不应再变更，仲裁的证据当然视为诉讼中的证据，当事人不得变更陈述。

我的观点是：在“一裁两审”机制中，劳动仲裁与诉讼之间的关系既非商事仲裁与诉讼之间“两不相干”的关系，也非“三审终审制”中初审与上诉审之间“审查纠错”的关系，已经经过的仲裁活动对诉讼活动具有程序上的拘束力，因此也可以称作是部分有效论。

1、仲裁与诉讼的争议标的应当是统一的，仲裁请求决定了法院的审理范围。

如何合理地识别和确定劳动争议案件的诉讼标的，对于司法实践具有重大的现实意义。我们认为，根据劳动法的法律体系，可以将劳动争议案件分为劳动合同纠纷、社会保险纠纷、工资纠纷、劳动保护纠纷等，一类法律关系与事实属于同一诉讼标的。

对于在劳动关系存续期间性质为同一的请求事项，在诉讼中应视为同一诉讼标的，不因为时间的持续性而成为若干个诉讼标的，劳动者亦不能将其拆分成多个诉讼。如果劳动者请求的事项属于不同的法律关系，例如既要求用人单位支付竞业禁止的补偿金，又要求赔偿未上保险的损失，因在实体法上属于不同的法律关系，劳动者可以分开诉讼，不能认为是同一个诉讼标的而受既判力的拘束，但也应当建议劳动者一次性提出请求。如果劳动者在对拖欠工资提出申请获得裁决支持后，又申请拖欠工资的经济补偿金，则我们认为是不允许的。

2、仲裁证据在诉讼中具有一定的效力。仲裁中双方就证据的争辩情况和仲裁机关依据证据所认定的事实情况对当事人具有一定拘束力。法官在审理案件过程中应组织双方当事人对仲裁时提交的证据进行质证。仲裁阶段当事人的陈述对于处理案件至关重要，如无确凿的相反证据，对于在后续诉讼活动中当事人的相反陈述法院不应采信。

案例十二：李某与某策划公司劳动争议案

双方对工资标准存在争议。仲裁阶段公司主张李某月薪为1000元，领取现金不需要签字，而李某主张工资为2000元，后仲裁采信了李某的陈述。一审诉讼中公司又提交了李某签字的工资表，标明工资为1300元。李某表示工资分两部分发放。一审法院认为：某策划公司就同一问题前后两种矛盾的表述未给出合理解释，因而对该公司的陈述与证据不予采信，作出了有利于劳动者的判决。二审维持原判。

3、仲裁裁决结果对诉讼活动应有一定的拘束力。这个问题比较复杂，前一阶段我的观点是：仲裁虽不同于一审诉讼程序，但当事人未诉至法院的部分，应视为是当事人对自身权利的处分，如不违反法律强制性规定，对法院具有拘束力，法院应予认可。在只有一方当事人起诉的情况下，对原告最不利的结果是其请求被驳回，不能因原告的起诉而使其陷入更为不利的境地。因此，当事人不服劳动仲裁裁决提起诉讼的，人民法院原则上只在不服的范围内进行审查，对于当事人未起诉的部分，人民法院应在裁判文书中直接予以确认。

但是后来我的观点有所变化，因为劳动争议案件确实不同于其他民事案件，涉及社会公共利益，许多事项不能由当事人之间协商确定，也不属于当事人能够自行行使处分权的。而且在有些时候，当事人一方不起诉并非代表完全同意仲裁结果，只不过总体考虑裁决金额能够弥补损失，或者怕进入诉讼时间过长，想尽早拿到补偿。如果机械认为当事人同意裁决，有时就会产生不公正的结果。

案例十三：某技术公司诉胡某劳动争议案

仲裁裁决某技术公司支付胡某加班费四千元，其中包括双休日加班费与节假日加班费，某技术公司起诉要求不支付加班费，经法院审查，根据查实的考勤表胡某加班费应当为八千元，经征询胡某意见其表示由于不会计算所以未起诉，要求按照法定标准支付。因此法院判决技术公司支付八千元加班费。

以上我从四个角度谈了劳动争议案件的审判理念问题，基本上是从劳动法的原则出发，结合具体案例谈在实践中如何把握。实际上关于劳动争议案件的审判理念还有许多方面，由于时间所限没有谈到。比如劳动用工制度与经济发展现状相适应问题等等，有待我们去继续思考、总结。

作者：北京市第一中级人民法院民六庭 张弓