随着国家对虚假诉讼打击力度的持续加强，债务人为逃避债务而转移财产的手段也不断翻新，出现借助准司法程序规避司法实质性审查的现象，如双方签订一份虚假的民间借贷抵押协议，然后申请公证机关公证并赋予强制执行效力，通过执行抵押财产致使其他真实债权受偿落空。此时，真实债权人往往要求法院审查出借款项是否交付，而公证机关则认为，只要借贷双方对借条、借款事实无异议即可予以公证。

笔者认为，在办理涉民间借贷的赋强制执行效力的公证债权文书过程中，审查出借款项交付是公证机关的义务，否则经利害关系人的申请，法院应当裁定不予执行。理由如下：

1.从对公证债权文书赋予强制执行效力需要具备的条件看

最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第一条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”由此可知，无给付即无执行，公证债权文书之所以在“未审先判”的情况下，能被直接赋予强制执行效力，前提之一就是必须具有明确、无争议的给付内容。言下之意，赋强制执行效力的民间借贷公证债权文书所确定的“给付内容”，当然是指借款人的到期本（息）返还义务而非出借人的款项交付义务，因为根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”之规定，对于自然人之间的实践性借款合同，合同自提供借款时生效；而对于法人、其他组织之间或相互之间以及与自然人之间的诺成性借款合同，虽然原则上合同自成立时生效，款项的出借和返还均系合同履行的内容，只有当出借人先兑现了款项交付，借款人才负有后返还义务，因此赋予民间借贷公证债权文书强制执行效力的先决要件就是确保款项出借到位，否则执行证书将因缺乏执行标的而成为“一纸空文”。

2.从对赋强制执行效力的公证债权文书的制作程序规范看

公证法第二条规定，公证是公证机关根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。《联合通知》第五条规定，公证机关签发执行证书前，应当审查不履行或不完全履行的事实确实发生。民间借贷作为一种民事法律行为，以借款协议为形式载体，公证机关对该协议予以公证并赋予强制执行效力，直至签发执行证书，从逻辑上讲，至少要经历两个层面、三个阶段的审查：一是对民间借贷的成立和生效事实，即借贷双方经由要约、承诺，意思表示一致而建立合法有效的借贷关系进行公证；二是对借贷协议具有确实的给付内容，即“有借有还，出借在先，承诺归还在后”的事实进行公证；三是对强制执行条件成就，即借款人未按期还款的违约事实进行公证。三个阶段前后相连，环环相扣，第一阶段既包含事实审查，也包括法律评价，第二、第三阶段则为纯粹的事实审查，且前一阶段是后一阶段的前提和基础，只有当前一阶段的条件得到满足时，后一阶段的动作才有意义，否则缺少对任何一个环节的公证审查，公证债权文书均不具有可执行性。

3.从对赋强制执行效力的公证债权文书的司法审查标准看

民事诉讼法第二百三十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书确有错误的，人民法院应当裁定不予执行。而民诉法司法解释第四百八十条规定，公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的，可以认定为公证债权文书确有错误。公证是一种准司法程序，通过赋予公证债权文书强制执行效力，可以让当事人免受讼累、节约司法资源并能规范民商事交易活动、维护正常的交易秩序。然而，正因为程序简便、快捷高效，公证债权文书的作出未经过缜密的审判程序，有可能存在错误而损害当事人的合法权益。所以法院在强制执行时，势必要对债权文书进行实体审查，以确保文书的内容符合客观事实且不违反法律强制性规定，有序实现准司法程序与司法程序之间的过渡衔接。由于司法实践中，对于民间借贷纠纷，出借人不仅要举证证明借贷双方存在借贷的合意，还须举证证明出借款项已经交付的事实，否则其诉讼请求不予支持，因此公证机关对民间借贷协议进行公证并赋予强制执行效力时，自然应当采用同样的实体审查标准，否则赋公证债权文书强制执行效力制度将沦为当事人逃避证明责任、规避虚假诉讼制裁的“后门”。

综上，公证机关在赋予民间借贷公证债权文书强制执行效力的过程中，本着“先借后还”的原则，应当对出借款项的交付尽到切实审查义务。

??（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）

作者：黄旭东 刘干