来源：临朐法院、潍坊中院

案情简介

2013年1月11日，山东临朐某饮食公司与潍坊某银行（下称潍坊某银行）签订《最高额融资合同》、《最高额抵押合同》，约定某饮食公司以房产和土地作最高额抵押，在2013年1月11日至2016年1月10日期间内，在最高本金余额不超过80万元范围内向潍坊某银行融资。其中：《最高额抵押合同》中约定，主债权确定前潍坊某银行转让部分主合同项下的债权的，最高额抵押权是否转让以及如何转让，以潍坊某银行届时向某饮食公司发出的书面通知为准。上述合同签订后，某饮食公司与潍坊某银行就抵押财产向相关部门办理了抵押登记。

某饮食公司于2015年1月16日向潍坊某银行借款80万元，借款期限自2015年1月16日起至2016的1月1日止。合同签订后，潍坊某银行按约向某饮食公司发放了贷款。

2015年12月7日，潍坊某银行与临朐某建筑公司签订《债权转让协议》，约定：潍坊某银行将对某饮食公司享有的债权，其中79万余元、利息5.8万余元，共计85万余元，以及主债权相关的从权利一并转让给建筑公司；该协议生效后，建筑公司取得债权人的地位，取代潍坊某银行行使债权人的各项权利。2015年12月7日，潍坊某银行将债权转让的事实通知了某饮食公司，并告知借款合同项下的全部权利也已依法转让，请借款人、抵押人及其他相关当事人向建筑公司履行上述合同项下的全部义务。

2017年9月14日，临朐法院受理某饮食公司的破产清算申请。建筑公司于2017年12月13日申报债权，某饮食公司破产管理人经初查、复查，确认建筑公司申报的借款债权本息为95万余元，为无财产担保债权。理由为：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。建筑公司申报的债权转让时尚未确定，最高额抵押权不得转让，因此为无财产担保债权。建筑公司对复查结果仍有异议，遂向该院提起诉讼。请求：依法确认建筑公司对潍坊某银行《最高额抵押合同》中某饮食公司的抵押物享有优先受偿权。

评析

临朐法院经审理认为，该案争议的焦点为：该案最高额抵押担保的债权在未确定的前提下，最高额抵押权是否得以转让。

《物权法》第二百零四条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。适用该条款规定的前提，须同时满足以下三个条件：其一，最高额抵押担保的债权未确定；其二，转让的债权是最高额抵押担保的部分债权；其三，当事人没有作出最高额抵押担保的债权确定前允许转让的约定。关于第一个成就条件。

该案《最高融资合同》、《最高抵押合同》约定的最高债权限额为80万元，最高额抵押担保的债权期间为2013年1月11日至2016年1月10日，依据上述合同，某饮食公司于2015年1月16日向潍坊某银行80万元，借款期限为2015年1月16日至2016年1月1日。虽然某饮食公司借款数额已经达到最高债权限额，但借款期限尚未超出最高额抵押担保的债权期间，仍有发生新的债权的可能。建筑公司并未提供证据证明存在该案最高额抵押担保的债权已经确定的法定或者约定情形，因此，该案最高额抵押担保的债权在转让时尚未确定。

其二，关于第二个成就条件。从潍坊某银行与建筑公司在《债权 转让协议》中约定看，双方约定主债权相关的从权利一并转让给建筑公司；本协议依法生效后，建筑公司取得债权人的地位，取代潍坊某银行行使债权人的各项权利，享有潍坊某银行本次移交的原有借款合同、 担保合同、抵债协议、 还款协议、民事判决、调解书等有关法律性文件项下的全部权利。从双方移交的债权资料看，包括《最高额融资合同》、《最高额抵押合同》、借款合同、借款凭证、房屋所有权证、房屋他项权证、国有土地使用证、土地他项权利证明书等全部移交给建筑公司。并且，借款合同约定和实际交付的数额，已经达到了最高债权本金限额。因此，应认定债权人潍坊某银行将最高额抵押担保的全部债权一并转让给建筑公司，而不是部分债权转让。

关于第三个成就条件。双方在《最高额抵押合同》中约定，主债权确定前潍坊某银行转让部分主合同项下的债权的，最高额抵押权是否转让以及如何转让，以潍坊某银行届时向某饮食公司发出的书面通知为准。这是双方对最高额抵押担保的债权确定前转让债权作出的约定。潍坊某银行在债权转让后向某饮食公司发出的《债权转让通知》中载明了抵押人某饮食公司、担保方式为抵押，并将借款合同项下全部权利依法转让的事实通知了既是借款人，又是抵押人的某饮食公司，并通知借款人、抵押人向债权受让人建筑公司履行合同项下的全部义务。由此可以认定，潍坊某银行根据最高额抵押合同约定，将最高额抵押权在最高额抵押担保的债权确定前已经发生转让，并且是全部转让，由某饮食公司向受让人履行全部合同义务的内容通知了债务人、抵押人某饮食公司。

综上所述，上述三个限制最高额抵押权转让的前提条件缺一不可，否则，最高额抵押担保的债权即不存在转让限制。在三个限制转让的条件中，只有第一个条件成就，后两个条件并不成就，因此，饮食服务公司破产管理人适用《物权法》第二百零四条确认建筑公司申报债权为无财产抵押担保的债权存在法律适用错误。关于某饮食公司关于涉案最高额抵押权转让未办理抵押登记，建筑公司亦不享有抵押权的主张，因潍坊某银行与某饮食公司签订最高额抵押合同后，就约定的抵押财产办理了抵押登记，潍坊某银行享有的最高额抵押权自登记时设立。如上所述，该最高额抵押权已随最高额抵押的债权一并转让，建筑公司依法享有该最高额抵押权，对抵押财产享有优先受偿权。

临朐法院依据《合同法》、《物权法》相关规定，判决确认原告临朐某建筑公司对登记在被告山东临朐某饮食公司名下的房屋、土地使用权享有最高额抵押权，有权在最高债权限额内就上述担保财产优先受偿。

法官说法

《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”但后期施行的《物权法》在第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另行约定的除外。”按照新法优于旧法的原则，该规定的施行，实际上是对担保法第六十一条规定的否定。

从物权法第二百零四条的规定分析，可以作以下理解：一是最高额抵押的主合同债权可以转让；二是最高额抵押担保的债权确定前，主合同部分债权转让的，最高额抵押权不随之转让；三是最高额担保的债权确定后，最高额抵押权满足一定条件亦可转让。可转让的条件有二：其一，最高额抵押担保的基础合同发生转让；其二，当事人约定最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权亦随之转让。

具体到该案中，某饮食公司与潍坊某银行签订的《最高额融资合同》是最高额抵押担保的基础合同，潍坊某银行将该两份基础合同的权利义务一并转让给建筑公司，符合上述可转让条件第一项。再者，某饮食公司与潍坊某银行在《最高额抵押合同》中约定，主债权确定前潍坊某银行转让部分主合同项下的债权的，最高额抵押权是否转让以及如何转让，以潍坊某银行届时向某饮食公司发出的书面通知为准。该约定即是双方对最高额抵押担保的债权确定前，部分转让债权，最高额抵押权是否随之转让作出的约定。潍坊某银行在债权转让中将与某饮食公司签订的基础合同、抵押合同、借款合同等资料全部移交给建筑公司，并向某饮食公司发出的《债权转让通知》，通知了全部权利依法转让的事实，并通知某饮食公司向债权受让人建筑公司履行合同项下的全部义务。以上法律行为符合条件第二项。

因此，审理法院作出建筑公司享有最高额抵押权的判决，既从法律规定的角度，又从意思自治的角度，充分尊重了合同当事人在不违反法律强制性规定的前提下，创造性地采取新型的交易方式和交易品种，实现自己利益最大化和维护自身合法权益的交易目的。