编者按

根据中国人民银行颁布的《贷款通则》第七条的规定，合法贷款包括“自营贷款、委托贷款和特定贷款”三种，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。

关于委托贷款的法律关系的界定，在此推送两则最高院案例的主要裁判意见，这两则案例的裁判时间分别作出于2016年6月27日和2016年6月20日，前后间隔期限极短，但从裁判观点来看却存在明显的分歧。

案例一

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《北京长富投资基金（有限合伙）、武汉中森华世纪房地产开发有限公司与中森华投资集团有限公司等合同纠纷案》【（2016）最高法民终124号】

裁判意见

最高人民法院认为：本案中，长富基金、兴业银行武汉分行与中森华房地产公司三方签订《委托贷款合同》，由长富基金提供资金，兴业银行武汉分行根据长富基金确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，兴业银行武汉分行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险，实质是长富基金与中森华房地产公司之间的民间借贷，委托贷款合同的效力和长富基金与中森华房地产公司之间约定的权利义务内容均应受相关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。

??案例二? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

《大连中裕嘉合房地产开发有限公司、李玉清与吉林银行股份有限公司大连分行、天弘创新资产管理有限公司等金融借款合同纠纷案》【 （2015）民二终字第420号】

裁判意见

最高院认为，虽然委托贷款协议的具体内容实际上是由委托人和借款人事先协商确定，但一旦双方采取委托贷款形式，该法律关系即因银行的加入而被纳入了国家金融监管的范围，其性质亦不再是当事人双方之间的企业借贷关系。因此，原审法院认定吉林银行大连分行与中裕公司之间系金融借款关系，而非企业借贷关系，符合法律规定，并无不当。

以物抵债的几个法律问题兼及最高院的几个判例

一．以物抵债的实践性抑或诺成性

根据崔建远教授的观点“以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议。其中之一是，仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人的他种给付的事实。其中之二是，双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付。前一种类型的以物抵债，为诺成合同，在我国现行法上为无名合同(非典型合同)。后一种类型的以物抵债，属于传统民法上的为代物清偿，系属有名合同(典型合同)，但在我国现行法上仍为无名合同(非典型合同)。”同时，在崔建远教授所著《合同法》中其认为“既然我国现行法并未明文规定代物清偿，没有明确此类合同的构成要件，莫不如承认以物抵债合同为非典型合同，不以债权人现实受领给付为要件，赋予此类合同以法律效力，除非当事人约定合同以债权人现实受领为要件”。（P133）

司法实践中，关于以物抵债的成立要件则是另一番回应。如江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2014］2号认为，以物抵债具有实践性，在债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。

最高人民法院在“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”（(2011)民提字第210号）中，最高院认为”《债权债务清算协议书》约定招商局公司应将其泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权以评估价34441 941元抵偿其所欠成都港招公司的3481．55万元的债务。该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。根据该协议，招商局公司对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务，招商局公司对成都港招公司负有给付泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权的义务。本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481．55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务。”对于该案的解读，目前也存在不同的见解：一是认为应以实践性角度理解，认为代物清偿以现实受领作为生效条件，既包括清偿生效的要件也包括合同本身生效之要件（其木提《代物清偿协议的效力》）；另一观点认为应以诺成性角度解读，认为未现实地受领给付本身并不影响作为“代物清偿法律关系”前提的抵偿协议（或以物抵债协议）的效力。如前所述，虽然法院认为“以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件”，但结合后述表述（在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭），即可得知所谓的“生效条件”，指的是是否产生清偿的法律效果，抵偿协议本身的效力并不受影响，该协议仍然如同法院判决理由所载明的那样，得以产生“给付义务”（周江洪《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”》）

笔者倾向于以物抵债的诺成性，尽管在“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”中的裁判摘要表述“……债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同……”,但根据周江洪教授的意见，“在本案中，最高院判决认为债务人与次债务人以土地作价清偿的约定构成代物清偿法律关系，但以受领交付作为生效条件。这点与前述实践性合同学说中主张的未成立说明显不同，而是认为未实际履行时“未生效”。但同时，最高院判决认为双方当事人的“代物清偿”协议也产生了给付项目用地使用权的义务。结合此两点分析，最高院判决并不是否定“代物清偿”的合同效力本身，而是认为要产生“清偿的效力”，须现实地受领给付，其所谓的“生效条件”，指的是“产生清偿效力”的条件。” 由此来看，该案的裁判摘要曲解判决理由的陈述。同时，关于以物抵债的诺成性或实践性某些最高院的判决也认为具有诺成性，譬如《以资抵债合同的效力-甘肃省石油供销总公司与兰州市红古区人民政府、兰州市 红古区红古乡人民政府以资抵债协议纠纷案》（2007民二终字第148号民事判决书）裁判摘要认为：“以资抵债属于清偿债务的一种方式，通过债务人将其特定资产作价移转 给债权人，从而清偿其对债权人负有的相应债务。只要合同双方的意思表示 真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，便为有效合同。合同一方不 能因为事后经营抵债的资产不成功便质疑原以资抵债合同的有效性”；《首都机场地产集团有限公司与三能达置业有限公司企业借贷纠纷上诉案》（2008民二终字第111号）认为“2005年11月28日，双方签订了《项目二期转让协议》，该协议是基于被上诉人三能达公司清偿《还款协议书》项下的债务而签订的，签约主体和约定内容符合房地产项目转让的法定要求，未违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方应当依约履行。”

? ? 综合上述情况来看，笔者更倾向于将以物抵债作为诺成性合同来对待。

二．执行中的以物抵债

执行中的以物抵债可分为和解性以物抵债和强制性以物抵债。和解性以物抵债是双方当事人在自愿的基础上，协商一致所达成的协议，然后被执行人交付财产抵偿债务，申请执行人接受财产清偿债务，属于执行和解的一种，其在适用方面应遵循执行和解的一般原则。强制以物抵债是指金钱债权执行案件中被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付给申请执行人抵偿债务。

和解性的以物抵债一般需要符合如下条件：（1）被执行人确无给付金钱履行义务能力；（2）申请执行人和被执行人须自愿协商一致；（3） 以物抵债和解协议必须采取书面形式；（4）用以抵债的财产须双方当事人确定合理的抵债价格；（5）以物抵债协议不得违法，损害国家、集体以及第三人的合法权益。

强制性的以物抵债一般需要满足如下条件：（1）、被执行人无金钱给付能力；（2）、被执行人的财产无法拍卖、变卖或拍卖不成；（3）、申请执行人同意接受抵债物；（4）、抵债物的价值已经有关部门评估。

三．执行中以物抵债裁定的作出

在民事执行中当事人自愿达成执行合议以物抵债的法院不宜介入作出以物抵债裁定。首先，当事人经协商一致自愿以物抵债是一种双方当事人执行和解的方式，不是法定的强制执行措施。既然是当事人之间自行达成和解以物抵债，双方当事人自行交付抵债财产及办理权属转移登记即可，并不产生法院的强制执行的问题，也无需向当事人制作以物抵债裁定书，因为法院作出的执行裁定书法律赋予了具有强制执行的效力。当事人达成执行合议以物抵债，法院应作出以物抵债裁定的，现行司法解释《两部一院》通知（法发【2004】5号）第26条作出了具体规定。仅此例外，其他无明确规定。

其次，当事人自愿以物抵债法院又作出以物抵债裁定有可能损害第三人利益。在司法实践中，当被执行人身负众多债务，申请执行人只是其中债权人之一，若抵债财产作价过低而被执行人又再无其他财产偿还其他债务，则其他债权人可以依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。而申请执行人和被执行人自愿以物抵债，法院又应其请求作出以物抵债裁定，导致这一以物抵债行为就不再是当事人之间的自主合议民事行为而成为法院的强制行为了，势必影响其他债权人行使该项撤销权。另外，若抵偿财产属于被执行人与第三人共有，法院应抵债当事人的请求作出以物抵债裁定，侵害了共有人的所有权。因此，法院裁定以物抵债的执行行为容易损害第三人的合法权益，导致执行行为违法。

再次，当事人自愿以物抵债法院又作出以物抵债裁定有可能损害国家和集体利益。在实践中，当事人自愿以物抵债又要求法院作出抵债裁定的情况，一般发生在抵债财产为不动产或有登记的特殊动产上，如房地产、车辆等。此类财产使用权转移必须到相关管理部门办理权属转移登记。如在执行农村集体土地上的房产时，当事人自愿以物抵债，但抵债财产不具备进入市场进行自由交易的条件，当事人双方无法自行到相关管理部门办理过户登记手续，若法院作出以物抵债裁定，将当事人自愿抵债行为演变为法院强制权属转移登记的执行行为，损害了集体利益。另外，当事人自愿以物抵债法院又作出以物抵债裁定，便于当事人借助法院强制执行达到不缴或少缴权属转移登记税费的目的，损害了国家利益。

最高院判例|当他项权证记载的债权数额与担保合同约定的担保范围不一致时真的应当以他项权

编者按

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《法信》平台在2017年4月6日刊发《未登记担保范围情形下不动产抵押权优先受偿的范围》，该专题分别引用了三个地方案例，包括安徽高院、银川中院以及浙江义乌法院，其无一例外的认为“抵押登记他项权利证书载明的担保债权数额与抵押合同约定的担保范围不一致，以他项权利证书载明的债权金额为准”。

对上述观点业界并非没有异议，而编者对上述观点也并不赞同。2016年北京市四中院在《金融借款合同纠纷审判白皮书》中曾就担保物权存续期间、抵押合同约定范围与登记内容不一致的情形如何处理时认为：“抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等，而房地产登记部门所登记的抵押权他项权利证书常常仅载明借款本金的数额。我们认为，金融借款合同涉及担保，应当遵循当事人意思自治原则和物权法定原则，物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等，当事人在合同中对担保范围有明确约定的，虽然登记公示的他项权利证书只载明本金数额，仍应当按照双方抵押合同约定的抵押范围认定。”

其实，地方法院之间就上述问题的分歧由来已久，那最高法院对此的态度是什么呢？本期推送一则最高院的相关案例，最高院在该案例中认为：《担保法解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，担保范围的确定还是应当遵照抵押合同约定。该观点与北京四中院的观点一致，编者对此也深以为然。

裁判要旨

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，他项权证记载的权利数额与抵押担保范围系不同事项，当抵押合同对于抵押担保范围进行明确约定的情况下应依照合同约定执行。

案情简介

中航公司基于公证债权文书向天津高院就隆侨公司等申请强制执行。隆侨公司向天津高院提出书面异议，主要理由之一为公证债权文书确定的抵押物抵押责任范围及执行证书确定的执行标的数额均超出了抵押物他项权证载明的及房管部门登记备案的抵押权利价值数额。

天津高院认为：抵押房产他项权证记载的权利数额为被担保债权的数额，与抵押担保范围系不同事项，本案所涉及的抵押合同对于抵押担保范围明确进行了约定，对抵押物的处分应依照合同约定执行。隆侨公司不服向最高院申请复议。

裁判意见

最高院认为，案涉抵押合同关于抵押担保的范围的约定是主合同项下的全部债务，据此，执行证书按照《联合通知》第六条的规定，并根据当事人抵押合同的约定，签发执行证书，注明了隆侨公司基于抵押合同的抵押人身份，并注明执行标的包括债务本金、利息、违约金、罚息等，并无不妥。隆侨公司还提出，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”执行证书认定的执行标的数额与抵押登记不一致的应以登记内容为准，该公司承担担保责任的范围为抵押登记的2.255亿元。该理由是对法律的错误理解，该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定，执行证书根据抵押合同的约定，认定执行标的为全部债务，并无不妥。

案例索引

《天津隆侨商贸有限公司因中航信托股份有限公司申请执行隆侨公司等借款合同纠纷案》【（2015）执复字第38号】