裁判要旨：

执行回转参照适用取回权制度应以被执行人进入法院破产案件审理程序为前提。被执行人未进入破产程序的，法院对申请执行人针对执行分配方案主张比照取回权制度优先受偿执行款的请求不予支持。

案情介绍：

一、案外人天津老板娘水产食品物流有限公司（下称“老板娘公司”）因与张某合同纠纷一案，向天津一中院提起诉讼，请求：解除老板娘公司与张某签订的《聘用合作协议书》及《补充协议》，判令张某返还老板娘公司定点经营补偿费1700万元并支付违约金390万元。张某提出反诉，请求判令老板娘公司支付违约金1200万元。天津一中院作出（2010）一中民三初字第13号民事判决（下称“13号判决”），判决：解除《聘用合作协议书》及《补充协议》，张某返还老板娘公司1300万元。张某不服该判决，向天津高院提出上诉，请求撤销13号判决。天津高院作出（2011）津高民二终字第41号民事判决（下称“41号判决”），判决：驳回上诉，维持原判。

二、上述判决生效后，经老板娘公司申请，天津一中院强制执行了张某13246152.98元及777817元。张某不服上述终审判决，向最高法院申请再审。最高法院作出（2012）民申字第101号民事裁定，指令天津高院进行再审。天津高院作出（2012）津高民再字第6号民事判决，判决：撤销41号判决及13号判决中有关张某赔偿费用的内容，改判老板娘公司向张某支付费用343.2万元。

三、再审判决生效后，张某于2014年3月18日向天津一中院提出强制执行申请：（1）执行回转老板娘公司依据13号判决扣划张某的777817元及相应利息；（2）强制老板娘公司履行（2012）津高民再字第6号民事判决确定的343.2万元及利息；（3）强制老板娘公司将张某已承担的案件受理费70289元退还给张某。

四、天津高院分别受理了浙江宝业建设集团有限公司（下称“宝业公司”）、天津滨海农村商业银行股份有限公司（下称“滨海农商行”）以老板娘公司为被执行人的申请执行案件。在执行中，天津高院对被执行人老板娘公司所有房产和相应的土地使用权及机器设备进行了拍卖，得款231023250元。天津高院于2015年5月28日作出（2013）津高执字第0010号《关于对天津老板娘水产食品物流有限公司执行案件的分配方案》。张某向天津高院提出《分配方案异议书》，认为应比照取回权制度对张某的权利予以优先保护，在分配执行款项顺序上应优先分配给张某，申请对上述分配方案审查修正。针对张某对分配方案提出的异议，宝业公司和滨海农商行分别提出反对意见。

五、张某以宝业公司和滨海农商行为被告向天津高院提起诉讼，请求：确认其对执行款享有取回权，并优先于两被告分配。天津高院认为，针对分配方案，张某就其主张的款项并不享有取回权亦不优先于宝业公司、滨海农商行分配。故判决：驳回原告张某的诉讼请求。

裁判要点及思路：

本案的争议焦点为针对分配方案，张某就其主张执行回转的款项是否享有取回权并优先于宝业公司、滨海农商行分配。

取回权是指债务人进入法院破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有权人或出卖人所享有的取回该财产的权利。《企业破产法》第三十八条、三十九条分别规定了一般取回权和出卖人取回权。可见，取回权是企业破产法范畴的一项法律制度，只适用于债务人已进入法院破产案件审理程序的情形。所以，执行回转参照适用取回权制度的前提，是被执行人进入法院破产案件审理程序。而本案中，作为债务人和被执行人的老板娘公司未进入法院破产案件审理程序，因此张某主张比照取回权制度优先分配的基础并不存在。

所以，张某关于对执行回转的款项及相关利息享有取回权，优先于宝业公司、滨海农商行分配的诉讼请求，没有法律依据，天津高院不予支持。

实务要点总结：

前事不忘，后事之师，我们总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人面对一债务人有多债权人且资不抵债的情形，需注意判断自有债权优先受偿的可能性。结合高院的裁定文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：

一、债权人依据执行回转制度请求在分配方案中享有取回权被驳回，若债权人依据《民诉解释》及“执转破”的有关规定，申请被执行人破产，债权人依然无法对执行回转款享有取回权

本案驳回的理由是基于《最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》规定，取回权制度的适用应以被执行人进入破产程序为前置条件。虽然我们在写作中检索到绍兴中院支持进入破产程序后债权人执行回转参照取回权制度拿回财产，但也仅检索到一个系列案件。依据《企业破产法》第三十八条的规定，“债权人对所有权未发生转移的财产享有取回权”，针对货币财产，因货币转移占有即所有的特点，要对货币财产行使取回权，须对该部分货币财产进行特定化。所以，我们倾向于认为本案即便可以通过“执转破”程序进入到破产程序，在被执行人分配方案中张某依然对因错误判决而被执行扣划的款项不享有优先受偿权。

二、若债权人因法院错误判决最终在被执行人的分配方案中拿不回来该部分被扣划的财产，能否请求执行法院赔偿？

虽然2016年10月1日起正式施行《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该法主要强调法院作为赔偿主体进行“非刑事司法赔偿”，但正如第一条的规定“人民法院在民事、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施、先予执行措施，或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，赔偿请求人可以依法向人民法院申请赔偿。”以及《最高人民法院赔偿办负责人对 答记者问》中关于立法背景及目的的介绍，针对执行部分的赔偿主要是执行错误，而非原审判决错误。所以，在执行回转无法受偿财产，且债务人已无清偿能力时，债权人无法通过诉讼要求人民法院对财产损失进行赔偿。

三、基于上述分析，债权人应该在应诉程序中对诉讼策略及方案的选择予以足够重视，避免在自有财产已被执行扣划之后再寻求救济途径。同时，如被执行人是企业法人的，可以参照《最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》的规定，“在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。”申请被执行人进入破产程序后对应“回转财产”进行优先保护和分配。

相关法律：

《企业破产法》

第三十八条 ?人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

第三十九条 ?人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

《民诉解释》

第五百一十一条 ?多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

第五百一十二条 ?债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。

未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。

诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。

《最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》【〔2005〕执他字第27号】

人民法院因原错误判决被撤销而进行执行回转，申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的问题，目前我国法律尚无明确规定。我们认为，因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。因此，审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。

以下为该案在天津高院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“债权人申请执行回转能否参照取回权制度，在分配方案中享有优先受偿权”的详细论述和分析。

本院认为，“根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为针对本案涉及的分配方案，张某就其主张的款项是否享有取回权并优先于宝业公司、滨海农商行分配。本案中，张某的诉讼请求为对其申请参与分配的执行款项及相关利息享有取回权，优先于宝业公司、滨海农商行分配。取回权是指债务人进入法院破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有权人或出卖人所享有的取回该财产的权利。《企业破产法》第三十八条、三十九条分别规定了一般取回权和出卖人取回权。可见，取回权是企业破产法范畴的一项法律制度，只适用于债务人已进入法院破产案件审理程序的情形。对于执行回转能否适用取回权制度，《最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》［（2005）执他字第27号］中作出了规定。该答复载明：‘人民法院因原错误判决被撤销而进行执行回转，申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护问题，目前我国法律尚无明确规定。我们认为，因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。因此，审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。’该答复明确在被执行人破产案件中，执行回转的财产才能比照取回权制度得到优先保护，即执行回转参照适用取回权制度的前提，是被执行人进入法院破产案件审理程序。该表述与取回权制度适用的法定前提是一致的。由于作为债务人和被执行人的老板娘公司未进入法院破产案件审理程序，因此张某主张比照取回权制度优先分配的基础并不存在。张某关于对执行回转的款项及相关利息享有取回权，优先于宝业公司、滨海农商行分配的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。故判决：驳回原告张某的诉讼请求。”

案件来源：

天津市高级人民法院：《原告张某诉被告浙江宝业建设集团有限公司、被告天津滨海农村商业银行股份有限公司执行分配方案异议之诉纠纷一审民事判决书》【(2015)津高民一初字第0020号】

延伸阅读：

关于债权人申请执行回转能否参照取回权制度，在分配方案中享有优先受偿权的问题，以下是我们写作中检索到的案例及裁判观点，以供读者参考。

被执行人进入破产程序，法院支持申请执行人针对执行回转款主张比照取回权制度优先受偿执行款的请求。

案例一：《浙江德盛建设集团有限公司管理人与浙江德盛建设集团有限公司执行裁定书》【绍兴市中级人民法院（2016）浙06执复9号】

本院认为，“本案执行系原执行依据被撤销后执行回转案件的执行。在执行过程中遇被执行人浙江德盛建设集团有限公司破产清算。最高人民法院执行工作办公室（2005）执他字第27号答复明确认定执行回转部分的财产数额不属于破产财产，可以比照取回权制度，由审理破产案件的法院将该部分财产交执行法院继续执行。绍兴市上虞区人民法院对本案的回转执行，符合该答复，并无不当。绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604执异字第2号执行裁定合议庭组成人员文字上的笔误已裁定补正。该裁定正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，故裁定：驳回申请复议人浙江德盛建设集团有限公司管理人的复议申请，维持绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604执异字第2号执行裁定。”

案例二：《浙江德盛建设集团有限公司债权转让合同纠纷执行裁定书》【浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604执异18号】

本院认为，“当事人因原错误判决而被执行的财产，并非因其自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。人民法院在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。本案中，本院依据执行裁定，冻结浙江德盛建设集团有限公司管理人账户中应执行回转部分的款项，并无不当。故案外人上海浦东发展银行股份有限公司绍兴上虞支行提出的异议请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，故裁定：驳回案外人上海浦东发展银行股份有限公司绍兴上虞支行的异议请求。”

案例三：《浙江德盛建设集团有限公司债权转让合同纠纷执行裁定书》【浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604执异20号】

本院认为，“当事人因原错误判决而被执行的财产，并非因其自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。人民法院在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。本案中，本院依据执行裁定，冻结浙江德盛建设集团有限公司管理人账户中应执行回转部分的款项，并无不当。故案外人平安银行股份有限公司杭州分行提出的异议请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，故裁定：驳回案外人平安银行股份有限公司杭州分行的异议请求。”