修订后的《中华人民共和国合伙企业法》(下称“新《合伙企业法》”)即将于2007年6月1日起施行。新《合伙企业法》的一个重大突破就是参照国际立法，在我国法律中首次引进并确立了“有限合伙”制度：合伙企业中，部分合伙人承担无限责任，而部分合伙人可以承担“有限责任”。这一有限合伙制度的确立，尤其是该法的生效实施，无疑会对最高法院上世纪90年代后作出的一些涉及合同效力的司法解释产生影响：一些原来被认为“名为联营，实为借贷”，含有“保底条款”因而导致合同无效或部分无效的联营合同、合作建房合同、委托理财合同等等，在新的制度理念下应该被重新审视。相应地，最高法院似应对这些司法解释进行清理，以免和新的法律规定、规定的精神相抵触，并进而影响日新月异的经济发展。

本文首先对新《合伙企业法》关于有限合伙制度的规定做一简要介绍，然后重点对上世纪90年代后最高法院对具有“有限合伙”性质的商事合同所做的合同效力的司法解释进行分析，最后建议最高法院对前述司法解释进行重新审视。

一、参照国际立法，新《合伙企业法》首次引进并确立“有限合伙”制度

有限合伙是从普通合伙发展而来的一种企业组织形式。英国早在1907年就制订了《有限合伙法》，在法律上确立了有限合伙这一企业法律形式。在美国，有限合伙也是一种较为广泛采用的营业组织形式。在大陆法系的法国和德国，有限合伙企业是以两合公司的形式出现的。在有限合伙企业中，合伙人由普通合伙人和有限合伙人组成：普通合伙人负无限责任;有限合伙人则以其出资额为限承担有限责任。无限合伙人负责企业的经营管理，而有限合伙人不能直接参与合伙事务的管理。合伙人通过合伙协议来约定他们的权利和义务。

有限合伙融合了普通合伙和公司的优点。尤其是与普通合伙相比，允许投资者以承担有限责任的方式参加合伙成为有限合伙人，解除了投资者承担无限责任的后顾之忧，有利于吸引投资。由于有限合伙的上述特点，实践中为资本与智力的结合提供了一种便利的组织形式。即拥有财力者作为有限合伙人，拥有专业知识和技能者作为普通合伙人，二者共同组成以有限合伙为组织形式的风险投资机构，从事高科技项目的投资。同样为适应和促进风险投资行业的发展，并为市场主体提供更多的企业组织形式，作为这次《合伙企业法》最重大和最具有实质意义的修改，新《合伙企业法》参照国际立法，在我国法律中首次引进并确立“有限合伙”制度：新《合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

该法并以专章的篇幅对有限合伙企业合伙人的构成、有限合伙企业的设立、有限合伙企业名称、有限合伙协议应当载明的事项、有限合伙人的出资范围、有限合伙企业合伙事务执行、有限合伙人转让其在有限合伙企业中的财产份额、有限合伙人的入伙、退伙，有限合伙人死亡或终止后的继承等内容作了明确规定。

“有限合伙”制度的确立，无疑会为我国有限合伙企业的良好运转奠定了法律基础，并在新经济背景下，促进民间投资、风险投资等产业的发展。其实，早在1997年《合伙企业法》立法时，《合伙企业法》草案中就有专章有限合伙制度的规定，但当时审议时被以“没有有限合伙的商业实践，也没有有限合伙的需求”为由而删除。那么，此前我国果然没有有限合伙的商业实践，也没有有限合伙的制度需求吗

回顾过去，我们发现《民法通则》实施后我国经济生活中其实存在着大量以有限合伙性质的契约为基础的有限合伙的商业实践。遗憾地是，由于没有法律依据，甚至和当时的法律规定想冲突，这些处在萌芽状态的有限合伙性质的商业实践几乎毫无例外的被司法否定了。

二、《民法通则》通过后我国有限合伙的商业实践

作为改革开放后规范民事法律行为的早期立法之一，我国《民法通则》对个人合伙作出了规定："两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。"这就是所谓的普通合伙。普通合伙的本质在于各合伙人对合伙债务以其全部财产承担无限连带责任。显然，《民法通则》为"个人合伙"所下的定义中并不包含"有限合伙"的内容。《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第46条规定："公民不参与合伙的经营活动，但约定参加盈余利润分成的，视为合伙人。这条规定显然注意到了实践中有合伙人只提供资金、技术等却不参与经营的情况，但该仍被"视为"普通合伙人，强调的是要和从事经营活动的合伙人一样负担连带无限责任而非有限责任。该解释仍未触及有限合伙的要义。

然而，当时及此后的经济生活中，显然出现了具有有限合伙性质的商业实践或至少是有限合伙性质的商业契约，不少地区进行的企业改革的实践，实际上已经具有了有限合伙的萌芽。包括但不限于：

1、有限合伙性质的企业联营

《民法通则》除规定合伙外，还规定了法人型、合伙型和协作型三种联营方式。(见《民法通则》第51、52、53条以及最高院关于《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》)有了法律上的明确规定，加之当时国家政策上鼓励和推动，上世纪80年代后半期国内企事业单位之间各种形式的联营非常盛行。例如，联营办厂、联营做贸易、甚至联营走私汽车等等当时的联营合同中，除成立具有法人性质的联营企业外，不少合同型和合伙型的联营合同约定：联营体一方只提供资金不参与经营，约定享有固定的回报，甚至约定不承担损失等内容这些约定一方承担无限责任，另一方承担有限责任的商事契约正符合有限合伙的本质，至少应该是具有了有限合伙性质的商业实践的萌芽。

2、有限合伙性质的房地产合作开发经营(合作建房)

八十年代后期开始，企业之间、尤其是企业事业单位之间通过签订联合开发合同，合作建房的商业实践很是普遍。实践中，房地产合作开发建房主要采取一方提供土地使用权，另一方提供资金和技术，以单方、双方名义共同开发或成立独立的项目公司进行开发，双方按照合同的约定进行分配。

在这些合作建房的商业实践中，不少合作建房合同约定：提供土地使用权的开发方负责开发经营并承担经营风险，合作另一方只投入资金或技术，不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报。这种一方承担无限责任，另一方承担有限责任的合作建房合同显然也具有了“有限合伙”契约的性质。

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