伴随着自身融资工具价值的凸显，“让与担保”这一非典型的担保方式逐步走进司法实践领域。

一、相关法律及司法解释

虽然现行有效的《物权法》、《担保法》与即将生效的《民法典》以及相关司法解释并未对让与担保进行明确规定，但在一定程度上承认了让与担保。

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第24条规定所指即后让与担保，为“名为买卖，实为借贷”的民间融资行为提供裁判指引。

《民间借贷司法解释》第24条第1款：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

2019年最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第71条首次明确定义并承认让与担保法律效力。虽然《九民纪要》既非法律，也非司法解释，无法作为法律依据直接引用，但纪要明确了在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理，可见在对非典型担保行为效力进行认定时，《九民纪要》将提供重要指引。
《九民纪要》第71条第1款：【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。
将于2021年1月1日起实施的《民法典》在第388条扩大了担保合同范围，为赋予让与担保合同担保功能提供了法律依据。
《民法典》第388条第1款：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。

二、厘清概念
（一）让与担保的概念
让与担保，指为担保债务的履行，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定担保标的的财产权形式上转让至债权人名下，使债权人在不超过担保目的范围内取得担保标的的财产权，债务人到期清偿债务，债权人将该财产权返还给债务人或第三人，债务人到期未履行清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的非典型担保。

（二）让与担保的类型
1.根据债务清偿期届满之前，标的物的财产权是否发生转移，可分为让与担保与后让与担保两种类型。

让与担保，已经将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公式方式转让至债权人名下的担保。根据《九民纪要》第71条第2款之规定，此类型的让与担保具有物权效力，债权人享有“让与担保物权”。
?
《九民纪要》第71条第2款：当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

后让与担保，指尚未将担保标的物的财产权以完成财产权利变动的公式方式转让至债权人名下的担保。后让与担保尚不具备物权效力，但根据区分原则，并不影响担保合同的效力，债权人根据有效担保合同约定享有相应债权。
?
《九民纪要》第45条：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

2.根据对担保标的物的终局处理方式，可分为归属型让与担保和处分型让与担保。

担保合同约定在债务人到期不能清偿债务时，担保标的所有权归属债权人即为归属型让与担保。归属型让与担保合同中一般存在流担保条款，流担保条款在《物权法》背景下被认定无效，《民法典》规定流担保条款仅产生优先受偿效果，因此司法实践中一般不承认归属型让与担保的效力。
处分型让与担保指债务人到期不能清偿债务，债权人有权就担保标的物与抵押人/质押人协议进行折价或就拍卖、变卖担保标的物得到的价款优先受偿。
《物权法》第186条:【禁止流押】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

《民法典》第401条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
《民法典》第428条：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

三、物权法定与让与担保

《民法典》第116条：物权的种类和内容，由法律规定。让与担保自然不是“法律”明确规定的担保物权，但《九民纪要》第71条规定，担保标的物的财产权已经以完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的让与担保，具有一定的物权效力（优先受偿效力，即债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权），该规定似乎违反物权法定。
若坚持认为物权法定中的“法”仅限于全国人大及其常委会制定的法律，则让与担保违反物权法定。若认定物权法定中的“法”不仅仅限于全国人大及其常委会制定的法律，还包括习惯法，那么可以推定在长期的经济实践中，已经逐渐形成了让与担保物权被默认属于担保物权的习惯法。另外，处理民事纠纷的相关原则以及规则也为让与担保的合法性提供了适用空间。

《民法典》第10条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
《民法典》第388条第1款：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定定力担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。

四、让与担保的法律效力

（一）案例模型一：
甲向乙借款10万元，借期1年，约定年息2万元，2020年10月1日到期。甲为债务履行作了担保，与乙签订《担保合同》约定：甲将自己名下车辆所有权转给乙，甲以占有改定的方式交付车辆。若借款到期甲未偿还债务，乙终局取得车辆所有权；若甲按期偿还全部债务，则乙不再享有车辆所有权。
1.让与担保合同有效
根据区分原则，无论是否为有权处分，亦无论是否发生物权变动，均不影响让与担保合同的效力。
2.让与担保物权效力
让与担保物权设立。因车辆归甲所有，甲享有对车辆的处分权，且担保合同有效，并以占有改定的方式完成交付，最终乙享有对车辆的让与担保物权。若甲到期未能偿还债务，则乙可与甲协商折价处理车辆，也可通过拍卖、变卖的方式就价款优先受偿。
3.流押/质条款效力
根据《物权法》第186条之规定，即使甲到期未偿还债务，也不能凭借担保合同的约定最终取得车辆所有权，即该约定无效。
根据《民法典》第410条、428条之规定，虽未明确流押/质条款的效力如何，但明确债权人只能就抵押物/质押物优先受偿。当然，优先受偿的前提是让无担保物权已经设立。
?
（二）案例模型二：
甲向乙借款500万元，借期1年，年息100万，2020年10月1日到期。甲为债务履行作了担保，与乙签订《买卖合同》（让与担保合同）约定：甲将其名下房屋以800万元的价格出售给乙。若甲到期未偿还债务，则双方履行买卖合同，甲按约定为乙办理过户登记；若甲到期清偿债务，则买卖合同不再履行。
1.让与担保合同有效
根据区分原则，即便签订合同时不发生物权变动，也不影响合同的效力。若甲到期未清偿债务，乙有权要求甲履行《买卖合同》。当然，根据《九民纪要》相关规定，乙诉至法院维权时，应以借款关系提起诉讼（为了维持担保合同内容上的从属性）。
《民间借贷司法解释》第24条第1款：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。
《九民纪要》第45条：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。
?
2.后让与担保物权效力
因甲未将房屋过户登记给乙，根据不动产物权的变动规则，让与担保物权未设立，乙不享有让与担保物权。因此，在乙诉请甲履行借款合同并取得胜诉生效判决后，甲仍不履行还款义务的，乙可申请法院拍卖、变卖该房屋，但乙对拍卖、变卖取得的价款不具有优先受偿权。