在商品房销售广告和宣传资料认定为要约的"具体明确"标准上,既要考察其所使用的言词,也要加入一般理性人的标准,并兼顾公平原则.商品房销售广告和宣传资料中"房屋及其相关设施"的范围,除应当包括房屋及其与房屋本身所包含的相关设施外,还应包括房屋的室外环境及其设施.出卖人在销售广告和宣传资料中的说明和允诺,对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响,应视为众所周知的事实,无需买受人的举证.出卖人根本不履行在被认定为要约的销售广告和宣传资料中的说明和允诺时,买受人有权单方解除合同并请求惩罚性赔偿金.[关键词】商品房销售广告;要约;解除合同;惩罚性赔偿[中图分类号】922.1;922.294[文献标识码][文章编号】1672?5956(2007)05?0085?04一,问题的提出随着我国住房制度改革的深化,房地产业迅猛发展.但由于我国的不动产立法还不完善,市场机制也不健全,商品房交易行为很不规范.特别是一些房地产开发企业严重违反诚实信用原则,制作虚假广告,利用商品房买卖合同欺诈买受人,严重损害了买受人的合法权益.由于商品房买卖合同纠纷逐年增加,而相关法律规定多只有原则性规定,人民法院在处理此类纠纷时遇到了许多具体适用法律的问题.为了及时指导各级人民法院公正处理商品房买卖合同纠纷,依法保护商品房买卖合同当事人的合法权益,规范房地产市场的交易行为,最高人民法院于2003年4月28号发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号,以下简称《解释》).其中第三条规定:"商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约.该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任."该条解释对打击和遏制房地产企业在商品房的销售广告和宣传资料中以虚假宣传欺骗消费者,保护消费者的合法权益有重要作用,对法院审理该类案件也具有重要的指导意义.《解释》第三条主要包含两个方面的内容.其一,规定了商品房的销售广告和宣传资料视为要约的标准;其二,规定了房地产企业相关的违约责任.但该条解释中的有关这两个方面的规定尚有不明确之处:(1)对商品房的销售广告和宣传资料中出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺"具体确定"的标准不明确;(2)证明出卖人在销售广告和宣传资料中的"说明和允诺"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的举证责任分配不明确;(3)该条提到的"房屋及相关设施"的范围不明确.另外,房地产企业在销售广告和宣传资料中做欺诈性的宣传,允诺时能否对其判处惩罚性赔[收稿日期]2007?03?05[作者简介]杨秋霞,1965年生,女,河南新乡人,山东工商学院副教授,研究方向为民商法,(电子信箱)_@.一85?偿金也是值得讨论的问题.二,商品房的销售广告视为要约的两个构成要件分析(一)商品房的销售广告中有关说明和允诺"具体确定"的标准根据《合同法》第13条,第14条和第15条的规定,当事人订立合同,采取要约,承诺的方式.要约是希望和他人订立合同的意思表示;要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示.区分要约和要约邀请的法律意义在于,要约具有一定的法律效力,一旦生效,对要约人有一定的约束力,要约人不得随意撤销或变更要约的内容,受要约人取得了承诺的资格.受要约人一旦同意要约,并将同意要约的意思表示通知要约人,承诺生效,当事人之间的合同成立.而要约邀请则没有任何法律意义,对要约人和受要约人都没有法律约束力.判断一个意思表示是要约还是要约邀请通常要考虑两个因素,一是意思表示的内容即交易的条件是否具体明确;二是作出该意思表示的人是否表明了一旦相对人接受其提出的交易条件,即受该交易条件约束的意思表示.但在实践中,区分一个意思表示是要约还是要约邀请有时候确非易事,所以《合同法》将实践中常见的并且容易引起争议的几种行为明确定性为要约邀请,如寄送的价目表,拍卖公告,招标公告,招股说明书等.在商品广告的定性上,《合同法》作出了弹性规定,商业广告一般为要约邀请,但"商业公告的内容符合要约规定的,视为要约".根据《解释》第3条规定,将商品房销售广告和宣传资料认定为要约的要件之一是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺"具体确定".那么,如何界定"具体"和"确定"?我们首先必须承认,由于语言本身的原因,人们所有的表达方式都是有缺陷和不充分的.含糊,不明确和不确定只是一个程度问题,对此没有一个绝对的比较标准.在实践中如果不把"具体确定"的标准同常识相结合并依据大量的经验来加以适用,就有可能导致不公正.关于商品房销售广告和宣传资料的定性也是如此.笔者认为,在认定商品房销售广告和宣传资料中关于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺是否"具体""确定"时,应该从两个角度考察.其一,从实际所运用的文字语句考察,即如果开发商在销售广告和宣传资料中对一86一商品房开发规划范围内的房屋及相关设施描述详细,有数据说明或在小区平面图上标示具体,明确并附有详细数据,这样的说明和允诺应视为"明确具体".其二,从一般理性人(一般大众)的理解角度考察,不能拘泥于词句.如在某一精装修房的销售广告里有诸如德国原装进口的橱具,乐家卫生洁具,恒温游泳池,2500平方米豪华会所等承诺,这里面,尽管有些承诺是模糊的,不确定的,如橱具,洁具的用料,质量,价格,游泳池的面积,豪华的标准等.但一般大众依然会认为该销售广告中的承诺是明确具体的:橱具是德国原装的,洁具的商标是乐家牌的,有游泳池并且水是恒温的