【摘要】在没有家庭暴力立法之前，虐待是“车如流水马如龙”；在“家庭暴力”立法之后，人们便喜新厌旧，都钟情于家庭暴力，而冷落虐待，将虐待都往暴力中塞，使虐待“门前冷落车马稀”。“家庭暴力”插足“虐待”，“暴力”成了“第三者”。因而，现在的当务之急，是要解决“虐待”被“冷暴力”的问题。只有解决了“虐待”被“冷暴力”的问题，才能解决妇女被“冷暴力”的问题。【关键词】被处女；冷暴力；家庭暴力；虐待；立法【写作年份】2009年【正文】一、问题的缘起我曾参加北京某单位关于家庭“冷暴力”立法的讨论活动。这次讨论的话题，是由北京大学法学院妇女法律研究与服务中心张荆律师倡议的“冷暴力”立法。其焦点是“冷暴力”应否立法。[1]讨论中涉及的一个冷暴力的典型案例，就是一个女离婚当事人，结婚十年，丈夫拒绝与其发生性关系，直到离婚还是处女。由于该女当事人不是自愿当处女，而是“被丈夫处女”，故我称之为“被处女”。这个案件的大致案情是：2009年5月8日，长期遭受丈夫冷漠对待的孙红(化名)提起离婚诉讼后，北京市海淀区人民法院第二次开庭审理此案。法官通过对案件的审理发现，与丈夫走过十年婚姻之路的孙红，竟然还是处女。原告孙红在起诉书中称，自己与被告是同校同学，经自由恋爱于1999年结婚。婚后，被告经常对原告进行侮辱、谩骂，后来开始动手。恋爱时，被告曾与原告有过一次不完全的性接触，之后从结婚起至今被告从未与原告发生过性关系。原告尝试着做过各种的努力，都受到被告冷言冷语的攻击。在长达十年的婚姻里，原告饱受被告言语侮辱及家庭暴力的伤害，同居权、生育权受到严重侵害，迫使原告成为高龄未育女性。鉴于此种情况，原告依据《婚姻法》及《妇女权益保障法》的相关规定，诉诸法院，希望法院支持原告的诉请。1、依法判令原告与被告解除婚姻关系。2、婚内财产依法分割，应照顾无过错方，并适当多分。3、依法认定被告行为对原告构成家庭暴力，应赔偿原告精神损失人民币5万元。4、被告履行承诺，支付原告人民币4万元。5、判令被告依法对原告进行经济帮助。本案争论的焦点是，孙红的丈夫拒绝同居（即拒绝性行为）是否构成“冷暴力”？应否赔偿？法律对冷暴力是否应当立法？对此不少学者认为，根据目前立法，拒绝同居要求赔偿，在法律上没有根据。张荆律师被北京大学法学院妇女法律研究与服务中心指派代理孙红案件，她对这个案件有不同案看法。张律师认为，“被告拒绝同居行为使原告患上了焦虑性抑郁症，对原告的精神造成了严重的损害，这就是一种家庭暴力。男方应当承担精神损害赔偿责任。”并因此认为，对于家庭‘冷暴力’的制裁迫切需要立法加以完善。二、“被处女”有责与无责的判断自愿当处女，不涉及法律问题；只有“被处女”，才涉及法律问题。有人认为，从夫妻之间的配偶权考察，相互之间具有同居的义务。一方拒绝与他方同居，“被处女”有权要求赔偿。简单地套用配偶权，这种说法并非没有道理。但配偶权是一个非常复杂的问题。配偶权包括财产权与人身权。人身权中虽然包括相互之间的性权利或性义务。但这种性权利或性义务是人伦秩序之权利或义务，具有浓厚的伦理性，是法律所无能为力的。同时，如果法律承认夫妻不得拒绝性要求，这正好给男子提供了强奸或性暴力的借口。而且拒绝性要求，在女性中更多。如果承认这也是暴力，将会有更多的女性为此付出惨重代价。也可能是配偶权的复杂性，我国法律没有规定配偶权。性是人的本能之一。一个无生理或心理缺陷的正常人，性是婚姻必不可少的内容。正如我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中所说：“性是婚姻的三大实体之一”。那么，一方为什么要拒绝性，这就涉及到夫妻感情问题。性是一种情感的东西，只有“情有所生，性方而至”。法律无法强制，也不能强制。因夫妻感情引起的性中断或无性，只能通过缓和夫妻感情或离婚解决。因而，这里所涉及的主要问题，应当是如何解冻夫妻感情或终止夫妻关系。需要提醒妇女同胞的是：要对婚姻的前途有一个正确判断，对离婚有一个正确态度，不能在一棵树上吊死。我积极主张社会组织（特别是政府），应当广泛设立婚姻咨询和“医疗”机构，以预防家庭“冷暴力”，及时消除家庭“冷暴力”。这才是最重要的。特别是要解决好妇女被歧视、被冷落而不愿离婚，或不敢离婚问题，即要解决好妇女离婚本钱问题。要提高妇女地位，要建立健全女离婚当事人经济帮助和社会救济双轨制。使妇女敢向男人说不；敢向冷暴力说不；敢向婚姻说再见。这才是治理冷暴力的根本。法律是有边界的。不能把任何事情都上升到法律。以性拒绝为例，如果夫妻一方拒绝性，则要承担法律责任，这岂不是说：你没有夫妻感情，也得要发生性行为；否则，就要承担法律责任。这样的法律人们能够承受吗？因而，单纯因夫妻感情不好而没有性，则要承担法律责任，显然缺乏正当性基础。所以，在一般情况下，对于“被处女”不应承担法律责任。但对于“被处女”并非都不承担法律责任。如果男方无正当理由，既拒绝女方性要求，又采取威胁等手段，限制女方离婚（重新获取性），女方因受恐吓或被控制，不敢或不能提出离婚，被迫长期过无性生活。男方的行为则属于限制他人人身自由（离婚自由）的虐待（性虐待）行为，构成了虐待。女方（或妇女保护机构协同下）可以据此提出离婚，并请求离婚精神赔偿。对于限制人身自由或离婚自由，情节严重者，还可以限制人身自由或暴力干涉婚姻自由追究刑事责任。总之，“被处女”一部分属于非法律调整的无责范畴，一部分属于虐待调整的有责范畴。划分“被处女”有责与无责的界限，关键要看男方是单纯的不作为，还是不作为加作为（限制女方自由或离婚）。如果男方只是单纯的不作为，即单纯拒绝性要求，并没有限制女方离婚或人身自由，女方基于某种原因的考虑而没有及时提出离婚，因此“被处女”，男方不应承担法律责任。如果男方在不作为（即拒绝性）的同时，又以作为的方式限制女方离婚或人身自由，由此造成的“被处女”，则构成虐待。对此，男方应当承担虐待的法律责任。最后，还要说明的是，如果本案被告经常对原告进行侮辱、谩骂，情节严重者，亦可以构成虐待。但这与“被处女”，则是另一性质问题。三、“冷暴力”的立法思考任何一个法律制度的设立，应当具备三个条件：1、某一社会问题需要采用法律手段解决；2、现有法律制度缺失而又无法解决；3、拟定设立的法律制度，可以有效的解决。目前，关于冷暴力的立法，不具备这种立法条件。1、冷暴力立法的现实必要性不大从目前关于“冷暴力”的描述看，“冷暴力”的范围非常宽泛，包括不说话或语言交流降到最低限度；不接触或疏远；漠不关心对方；懒于做一切家庭工作；用语言辱骂或威胁对方；分居；停止或敷衍性生活；对财产毁坏，扣留钱款，拒绝支付各种日常开支帐单；与第三者同居；等等。因而，无用调查，可以肯定地说，除了结婚间非常短暂的夫妻外，几乎百分之百的婚姻都存在不同程度的所谓冷暴力，而且女性多于男性。那么，一项立法的结果是为了惩罚多数人，这项立法就失去存在的社会基础，因为“法不责众”。此乃其一。其二是，“冷暴力”突显了妇女的主体地位，有损妇女权益的保护。所谓的“家庭冷暴力”，其主体是不分体力强弱，不分男女老幼，弱势人群也可以实施。这样，弱势人群也成为被反的对象了。而法律设立反家庭暴力的目的就是要保护弱势人群，而冷暴力的提法，则成为反弱势人群自身。大家知道，在现实生活中，弱势人群，特别是妇女使用的所谓冷暴力要多于男人。因为妇女一般无法使用武力征服男方或发泄情绪，往往只能采取语言攻击，或者采取一种消极无奈的手段进行对抗，即不说话、不理不睬、回避或拒绝性生活等。如果把这些行为都认为是暴力，那正好给男方使用武力找到了借口。即你用冷暴力对付我，我就用武力对付你。结果是双方都使用了暴力，双方责任对等，甚至狡猾的男人还会认为是女方先使用暴力，责任大于男方，从而抵消男方的责任。因而，冷暴力概念的提法，有损妇女权利的保护，对妇女严重不利。我还要特别指出的是，“冷暴力”概念的出现，最早就是从关注妇女入手。根据我所了解的信息，冷暴力主要是从2001年开始提出和引起关注。这一年有四篇有影响的文章探讨冷暴力，即《冷暴力---女人的专利》、[2]《你会不会成为家庭冷暴力的主角？》[3]、《解析妻子对丈夫的精神暴力》、[4]《家庭冷暴力婚姻癌变的一种信号》[5]。这其中就有两篇文章，是专门探讨和关注女性“冷暴力”的。其中有的文章把女性作为“冷暴力”主要实施者，甚至是专利。更有文章是把“冷暴力”的受害者定位于男性，提出要依法制裁女性施暴者。如《冷暴力---女人的专利》一文中，把女性“冷暴力”描述为：“类似化骨绵掌和九阴白骨爪那样的功法”，使男人“笼罩在无影无形的内伤恐惧之中”。在《解析妻子对丈夫的精神暴力》一文中，作者指出：“男女不平等，妇女素质差”，是女性发生冷暴力的主要原因。并指出：“要消除女性冷暴力，一方面，提高妇女素质;另一方面，依法制裁施暴者”。大家看一看，想一想：如此渲染“冷暴力”，不正是要治裁女性吗？这不正是要转移对真正家庭暴力的聚焦和关注吗？这难道不是有损妇女权益的保护吗？如果是为了保护妇女立法，而冷暴力的主体多数又是女性，妇女又恰恰成为惩罚的主要对象，这岂不是将一项保护妇女的法律，变成了镇压妇女的工具吗？2、在立法技术上无法解决好冷暴力的法律边界问题这主要是因为要在伦理道德领域、在高度自制的私生活领域，去设一道法律防火墙，非常困难。法律的边界在哪里？怎样惩罚“冷暴力”？“冷暴力”有哪些责任形式？那些“冷暴力”应当惩罚，那些“冷暴力”不应当惩罚？“冷暴力”的内涵和外延如何界定？拒绝性生活是否应当受到惩罚？不说话是否当受到惩罚？女方生气或吵架后跑回良家，是否当受到惩罚？等等，都难以界定。要求“冷暴力”立法者，至今没有一个明确而有说服力的立法草案。3、所谓“冷暴力”的法律责任，现行法律完全可以解决“冷暴力”中现行法律不能解决的问题，实际上就是根本不能上升为法律责任的部分。这部分不论是否有专门的“冷暴力”法，它都无法解决。如一般夫妻生活准则或伦理秩序的部分，它永远不可能成为法律直接调整的对象。所谓“冷暴力”，实际上并非暴力，而是一种软手法，即以软对抗的方式表达不满或伤害对方。“冷暴力”涉及的问题，可以一分为二：一部分是法律问题；一部分则是夫妻生活准则和伦理秩序问题。涉及法律责任的部分，事实上并不是“冷暴力”，而是虐待和遗弃等。这主要是采取软伤害的方法，对他人实施精神虐待。目前，在理论上和实践中，一个最大的误区，就是混淆了“虐待”和家庭暴力的界限，将“虐待”或其他一些软伤害都往暴力中塞。真可谓“家庭暴力是个筐，所有侵权往里面装”。从而使“虐待”成了被“冷暴力”、被遗弃的对象；而“暴力”成了“第三者”。“家庭暴力”插足“虐待”。本来属于“虐待”领域的，却非要把它塞进暴力不可，从而导致家庭暴力不堪重负。当然，这有一个变化过程：在没有家庭暴力立法之前，“虐待”是“车如流水马如龙”；在“家庭暴力”立法之后，人们便喜新厌旧，都钟情于家庭暴力，而冷落“虐待”，使“虐待”“门前冷落车马稀”，遭受前所未有的冷暴力。因而，我们现在的当务之急，是要解决“虐待”被“冷暴力”的问题。只有解决了“虐待”被“冷暴力”的问题，才能解决妇女被“冷暴力”的问题。为此，有必要进一步说明：在立法体例上，有区分暴力与虐待，与不区分不区分暴力与虐待两种立法模式。在一些不区分暴力与虐待的国家或地区的立法中，家庭暴力包括虐待，或虐待包括暴力，暴力与虐待没有区别。因而，在有些只有家庭暴力，没有虐待的国家或地区，他们在立法中，将一些在我国属于虐待范围的内容，则规定在家庭暴力中。这就给我国产生了一些误导。我国有学者据此认为，我国的家庭暴力的范围太窄，要扩大范围，要把一些非暴力，包括所谓的“冷暴力”，也纳入家庭暴力的范围。殊不知，在我国立法上，是区分家庭暴力和虐待的。[6]家庭暴力与虐待是两种不同的法律概念。刑法规定有虐待罪、遗弃罪。妇女权益保护法、婚姻法等，都明确区分家庭暴力与虐待、遗弃等。因而，在我国，不能将属于虐待范围内的一些软伤害内容纳入家庭暴力之中。我国婚姻法对家庭暴力与虐待、遗弃的法律后果和责任是并列规定的。我们完全可以用虐待或遗弃解决婚姻关系中的软伤害问题。没有必要硬把它塞进暴力中，甚至要重新立法。对此，我不尽有这样一种感叹：“现成的胡子不按须，硬要四处找假发”。实际上，“虐待”就是对他人肉体和精神进行摧残、折磨、迫害。就其行为方式而言，既包括动手，也包括动口；既包括作为，也包括不作为。诸如殴打、捆绑、禁闭、讽刺、谩骂、侮辱、限制自由、强迫超负荷劳动、有病不给治疗、不给饭吃、等等，都属于虐待。因而，所谓的“冷暴力”，只要是应当承担法律后果的，都在虐待的管辖范围之内。婚姻关系中的软伤害，完全可以通过虐待解决。总之，所谓“冷暴力”中应当承担责任的部分，恰恰是现行法律中有规定，可以通过现行法律解决的。而不能依照现行法律承担责任的部分，那实际上就是单纯的伦理秩序或夫妻生活一般准则层面的东西，法律永远解决不了。即使专门设立冷暴力法，也是难以解决的。我曾在《人民法院报》发表了一篇文章，叫作《“冷暴力”的提法应当冷下来》！今天我要说：“冷暴力”的立法应当放下来！,