提问：

你好，请问我国医疗诉讼模式的法律与道德分析是怎样的呢？

重庆律师解答：

我国学术界开始系统研究医事法，肇始于上个世纪80年代。截止到目前为止，医事法仍然没有形成自己的体系，基本上还是沿用民法的框架体系。学界现在普遍将医患关系看作是民事法律关系，立法为医患纠纷所设计的救济制度是民事诉讼途径。

然而，医疗诉讼存在着不同于民事诉讼的特点。从法律和道德的角度而言，当前的医疗诉讼模式存在着严重的弊端，并不符合医疗案件的特点。

一、举证责任倒置的法律分析

1医疗诉讼制度的设计理念

当今的主流观点认为，医患关系属于民事合同关系，医疗诉讼应该通过违约或者是侵权诉讼来进行。因为医患关系的缔结往往并不存在书面的医疗服务合同，实践中几乎所有的医疗诉讼的案由都是医疗侵权或者医疗事故。从法律上来说，医疗事故属于医疗侵权的一种特殊形式，这样，医疗诉讼基本上是通过侵权诉讼进行的。

我国侵权诉讼的制度，仍然是秉承传统的过错责任原则设计的。原告要从被告处获得赔偿，必须就损害后果、过失行为及因果关系三个要件承担举证责任。医疗诉讼大多是由患者提起的，作为原告的患者要想从医院获得赔偿，就要对以上三个要件承担举证义务。这对于患者来说是难以胜任的，特别是涉及到医疗过失和因果关系的证明更是这样，患者经常由于无法完成法定的举证义务而败诉。

基于此，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，将医疗案件中医疗过失和因果关系的证明责任从患者转移到了医院，这也就是我们通常所说的举证责任倒置。最高院的用意是良好的，企望通过减轻患者的举证责任，改变他们在医疗诉讼中由于医学专业知识的缺乏所处的弱者地位，增进医疗诉讼过程中的司法正义。

2举证责任倒置在医疗诉讼中的实际作用

然而，数年来的实践证明，我们过于高估了举证责任倒置在医疗诉讼中的作用，最高院的上述解释对于患者诉讼地位的提升并没有太大的作用。

从证明责任的角度来说，举证责任倒置并不是说作为原告的患者就可以从令人烦恼的医疗过失和因果关系证明责任中解脱出来，只是说医院必须在诉讼过程首先就医疗过失和因果关系首先作出否定性的证明。这对于掌握原始病历并且聚集众多医学专业人士的医院来说，并不困难。只要医院对于医疗过失和因果关系作出了否定性的证明后，举证责任又重新回到患者身上。患者必须提出充分的证据对医院的证明进行反驳，否则就要面临举证不能的不利后果。实践中，患者及其代理人常常处于一种极其尴尬的状态，既没有能力对院方的证明进行证伪，又无法对自己的观点进行证实，诉讼结果就可想而知了。

事实上，患者的胜诉率并没有随着《医疗事故处理条例》和最高人民法院举证责任倒置的制度安排发生大的变化。个中原因，仍然在于患者及其代理人由于缺乏相应的医学知识。举证责任倒置的制度设计，并不足以改变患者由于缺乏医学知识在医疗诉讼中的弱者地位。

二、医患纠纷解决模式的法律评价

1医疗诉讼的特点

医疗诉讼与普通民事诉讼的一个最大区别，在于医疗诉讼自始至终伴随着医学专业知识的运用，特别是对医疗过失和因果关系的判断。这就要求审理医疗案件的法官不仅要具有娴熟的法律知识，还要具备精深的医学知识，否则就难以胜任医疗案件的审理工作。

在当今法官职业化的浪潮下，我们的法官队伍基本上是由清一色的职业法律人组成，很少有人受过专业医学教育。大多数法官连病历都看不懂，更不要说对医疗过失和因果关系主持听讼。这就不难理解，为什么法官总是倾向于在进入实质审理前，要将案件委托医学会进行医疗事故鉴定，即便是在医患双方都没有提出鉴定申请的情况下。而且在医疗事故鉴定的委托事项中，往往特别要求对治疗过程中是否存在医疗过失和因果关系的要件作出说明。可以说，离开了医疗事故鉴定，法官就难以对医疗案件进行审理。

2医疗事故鉴定的法律分析

如果医疗事故鉴定属于单纯的医疗技术鉴定，那么，法官通过借助鉴定专家的医学知识，来解决自身专业知识所产生的难题，本也无可厚非，这种现象在其他领域也大量存在。可是，问题恰恰就在于，医疗事故鉴定并不完全是医学鉴定，往往会牵涉到诸多法律问题，诸如证据规则、医疗过失的判断标准以及因果关系的判断方法等。鉴定专家在没有接受系统法律训练的情况下，面对上述法律问题时所产生的困惑，丝毫不亚于法官面对医学问题时的处境。

从理论上来说，法院委托给医学会进行鉴定时，应该是医患双方对包括原始病历在内的治疗事实没有争议的前提下。然而，事实并非如此，几乎所有的医疗事故鉴定中，医患双方在关于治疗的经过，特别是原始病历的客观真实性方面都存在着分歧。这种情况下，专家首先要解决的是医患双方的证据采信问题。在医患双方各执一词，并且都提供了证据的情况下，到底应该采信哪一方的观点?从证据法的角度来说，院方的原始病历的证明效力，并不当然高于患者所提供的证人的证明效力。医患双方对于治疗过程中的分歧，使得医疗鉴定所依据的事实处于真伪不明的状态。要做到去伪存真，专家就必须安排医患双方就有关的证据分别进行类似于法庭的证据质证，医学专家必须要像法官那样通晓证据规则，否则就难免流于武断。

此外，医疗过失的判断标准和因果关系的判断方法，也不是单纯的医学问题，同样涉及到专业的法律问题。比如医疗过失的判断标准到底是采用医院所在地的地方标准，还是采用全国标准?对于因果关系是采用直接结果理论(directconsequence)和可预见性(foreseability)理论?在医事法研究历史较长的英国法学界，对于以上两个问题存在过长期的争论，到目前为止仍没有形成权威性的定论。我们将类似这样的法律难题，交给没有接受过法律训练的医学专家来解决，必然会影响到医疗事故鉴定结论的在法律上的客观和公正。

3司法矫正对于鉴定结论的无奈

鉴定过程经常牵涉到法律问题的判断，鉴定人虽然具有某一行业的专业知识，但往往缺乏法律知识。此外，鉴定人员的素质以及鉴定的程序等因素都会对鉴定结论的客观公正造成负面影响，这种负面影响只能通过对鉴定人的法庭质证来最大限度地减少。毕竟真理总是越辩越明，这对于医疗事故鉴定尤其必要。

最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询”。这里所说的鉴定人，当然包括医疗事故的鉴定人在内。从表面上来看，医患纠纷的最后裁决权似乎仍然掌握在法官的手中。法官作为社会良心的最后守护者，对于鉴定专家由于缺乏法律知识而产生的鉴定结论的偏颇，似乎仍然可以动用手中的司法权力来进行矫正。

然而，上述规定在医疗诉讼中根本就行不通。医疗事故的鉴定人并非像其它鉴定人那样，属于相对固定的成员。医疗事故的鉴定人，是由医患双方和医学会从庞大的专家库里通过电脑随机抽签临时组成的。他们分别来自不同的单位和地区，鉴定结束后，专家们就各奔东西，法律意义上的鉴定人也就不复存在了。这样，“鉴定人应该出庭接受当事人质询”的规定，放到医疗事故鉴定中就很难实行。即便是鉴定人勉强能够出庭接受质询，因为不具备足够的医学知识，无论是作为当事人的患者还是裁决者的法官，都难以对鉴定人进行充分有效的质询。

这样一来，医疗诉讼的结果其实早在医疗鉴定结论作出的时候就已经决定了。法庭常常只能根据最终的医疗事故鉴定结论来进行实体裁决。如果医疗事故鉴定委员会认为不属于医疗事故，法官只能判决原告败诉。如果鉴定结论属于医疗事故的，法官所能做的事情，也只是根据事故的等级程度来计算一下相关的赔偿数额。从这个意义上来说，医疗诉讼的真正裁决者并不是法官，而是作为法律外行的医学专家。

三、医患纠纷解决模式的道德评价

医疗案件结合了医学与法学的知识，客观上要求医疗诉讼的裁判者必须具备医学和法学两门学科的专业知识。而当前医疗诉讼的审判，仍然是由不具备医学知识的法官担任。由于法官无法对医疗过失和因果关系独立作出判断，不得不将包含法律判断在内的案件委托给不具备法学知识的医学专家来解决。由于无法对医疗事故的鉴定人进行质证，法庭失去了对鉴定结论进行司法矫正的最后机会，鉴定专家成为医疗诉讼的实际裁判者，鉴定专家实际上扮演了法官的角色。

很多医院在面对医患纠纷时，所担心的并不是患者去法院起诉，而是怕患者不去起诉，天天到医院来闹事。我们在抱怨患者的法制意识淡漠的同时，有没有去换位思考一下患者在医疗诉讼中的无助地位?而医疗诉讼中的这些反常现象，是否符合现代司法视为生命的正义原则?是否符合“最大多数人的最大利益”的伦理原则?

医疗诉讼的制度设计，使得医院和患者直接处于利益的对立面，加重了医患双方之间的对立和不信任。频繁的医疗诉讼和高昂的诉讼费用，严重影响了医院的正常工作，很多医院的医务处实际上已经变成了专门处理医疗纠纷的部门。医生在执业过程中如履薄冰，不知什么时候就会陷入到令人心烦的医疗诉讼中去。患者的不满也并没有随着《医疗事故处理条例》的实施而有所降低，医疗诉讼的高昂成本，使得相当多的患者不得不在体制外寻求救济，这导致恶性医患冲突时有发生。

虽然现在有人开始对医患关系的法律属性等医事法的重大理论问题开始质疑，但遗憾的是，这样的声音过于微弱，不足以对现行医疗卫生立法造成任何影响。正是因为我们对于医患关系的法律属性的认识错误，客观上导致国外普遍推行的医疗责任险在我国难以实行，医患双方只能通过为“平等民事主体”而设计的医疗诉讼程序进行法律上的博弈。我们如果不对现行的医患纠纷解决模式进行变革。将医患双方从这场没有赢家的法律博弈中解脱出来，和谐医患关系的构建就只能成为一句空话。而离开了和谐的医患关系，任何医疗改革的方案都难以持久。