一、立法例之分析

(一)大陆法系。德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为精神损害只能通过侵权之诉获得赔偿。违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照其第253条之规定，非财产上损害赔偿的法律有规定者为限。也就是说合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债，只有当事人的人格权受到侵犯之时，才可提起精神损害赔偿。即使是以获取精神利益为最终目的旅游合同中，一方纵然受有精神上的极大失望或痛苦，如若当事人人格权并未受害，也不能请求精神赔偿。修订前的台湾地区民法典就非财产损害赔偿问题也采取严格法定主义。但修订后的台湾地区民法典于“债之效力”一节中增加了227—1条：“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用第193条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任也就是说债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。”该条立法理由书中解释说：“债人因债务不屈行致其财产权受损害者，因得依债务不碰行之有关规定求偿。惟如同时侵害债权人之人格权致其受有非财产上之损害者，依现行规定，仅得依据侵权行为之规定求偿是同一事件所发生之损害应分别适用不同之规定解决。理论上尚有未妥。且因侵权行为之要件较债务不履行规定严苛，如故意、过失等要件举证困难，对债权人之保护亦嫌未用，为法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，受本条之规定俾求公允。在台湾地区民法理论中，对此问题有不同的意见，其中持肯定说的学者如史*宽先生在阐释请求权并存问题时认为，如果一方之请求权较他方请求权为广，其未能满足之部分仍不妨继续存在，从而侵权行为之抚慰金请求权。虽于合同上请求权满足后，仍得主张之。[1]黄-立也认为，债务人不履行常常会对债权人造成重大伤害。因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。[2]持否定学说的学者认为，违约所生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其大小，宜探讨合同之目的而定之，而依一般合同内容通常无法解释债务人不履行合同即足以引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约事实同时构成侵权行为，否则违约所引起的生命、身体、自由、名誉之损害似缺乏请求填补之依据。[3]从台湾现行法规定，因债务不履行而享有契约上请求权一方当事人有人格权受损害的，可以请求精神上损害赔偿。但在法国和日本两国民法中合同不履行与侵权行为的赔偿范围并无不同，均包括财产上损害与非财产上损害。例如在日本，虽然没有明确提出在合同法中确立精神损害赔偿，但多数学者都赞同对民法第710条进行扩大解释。从而将人格权的范围大大拓展，而且还认为当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也应得到支持。[4]