表见代理本人可归责性的含义

表见代理作为保护相对人合理信赖的制度，是否仅考察相对人信赖之合理性即可得出结论，对此，学界向有争论。理论上，单一要件说与双重要件说针锋相对，各执一词，似呈难分高下之势(详见史*明：《论表见代理》，《法律科学》1995年第1期;奚*明：《论表见代理》，《中外法学》1996年第4期;尹-田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期;孙-鹏：《表见代理构成要件新论》，《云南大学学报(法学版)》2004年第1期。)。由于对本人一方考虑因素之描述，有着诸如过错、过失、归责性等不同的表达，各项表达的内涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的观点交锋，实际上常常只是“擦肩而过”，这使得细述上述争议的必要性有所降低。但是，需要回答的问题仍然存在那里：表见代理的构成、违背本人意思之约束的附加，是否应考虑本人方面的因素?保护合理信赖之要求，是否强大到可以完全忽视本人的安全利益?

《合同法》的公布，并没有能够平息此项争议，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此条条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样，这是否意味着立法支持了单一要件说?对于上述问题，本文拟从方法论的角度，考察本人责任附加的妥当性基础，以及冲突利益弹性协调框架建立的可能性，从基本的法原理出发，论证本人归责性要件确立之必要，并立于解释论的立场，探讨我国现行法的解释论走向。

归责系指确定责任之归属，即确定应由何人承担不利的法律后果。归责原则(Zurech-nungsprinzip)则指进行归责活动的准则，即根据什么来确定责任的归属。而归责性或可归责性(Zurech-enbarkeit)，是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态，是否具有归责性，需要根据归责原则来确定。与此相关，归责事由则是指可确定责任归属的事由，系在一定的归责原则之下，使责任归属成立的原因。归责事由、归责性成为承担不利益的正当化基础。

归责原则是责任法的核心问题，近代民法确立了过错责任原则，而近代以降，随着危险责任的发达，逐渐形成了责任法的二元结构。责任法二元结构理论可追溯到1953年Esser的论文，在那之后，Esser的理论很快成为了通说。我国学界虽有一元论、二元论和多元论之争，但通说持过错原则、无过错原则二元归责体系论。不同的归责原则之下，会有不同的归责事由，在一项归责原则之下属于归责事由的东西，在另一项归责原则之下可能并不属于归责事由，由此对当事人是否具有归责性的判断也会有所不同，而最终会形成不同的归责结果。

归责性从本意上，即应与归责原则相对应，归责原则决定着归责性之有无，具有归责性时，责任即可归责于该当事人。债法总论中，债的给付不能、不完全给付及给付迟延等，均考虑是否有可归责于当事人的事由(参见我国台湾地区“民法”第225、226、227、230条之规定。)。对此，有学者认为：何谓“可归责”?大多数的情形是指“故意或过失”而言，但不尽如此。于契约关系尚须视具体情形，就个案认定之。有时必须有重大过失，始论为可归责。有时纵无过失也论为可归责于债务人，例如陷于给付迟延中之债务人，就因不可抗力所发生之给付不能，也应论为可归责于债务人。而给付迟延中的可归责，通常虽指债务人就未于约定或法定期限为履行债务之给付有故意或过失的情形，但为何不直接规定为“故意或过失”，理由正在于，债务人在具体债务关系中应负之可归责事由不一定相同，规定为“可归责”，能适应各种情形之规范上的需要。[4]105另有学者认为，可归责仍以过失为中心向上向下移动而规定或酌定。

侵权行为法中，人们倾向于将可归责性问题等同于“过错”的认定，对于被告来说，如果认识到、和避免不当行为都是不可能的，他对其不当行为就不具有可归责性。302-303另有学者认为：依传统的侵权行为理论，“过失”实即等于“归责”，换言之，即过失不仅意味着归责构成要素之内含的意义，同时代表归责界限的外延说明，在此意义下，过失责任主义一语，与归责原理，犹如同义词。

笔者认为，传统民法中对归责性的理解，多系以过错责任为语境，但却过度忽视了无过错责任之下的归责性问题，这与过错责任曾经的中心地位不无关系。而实际上，无过错责任之下，特定事由的存在，也可以确立归责性，并且，责任的分配也必然是以归责基础的存在为前提。从广义上来看，所有具备归责基础的当事人，均可被认为是具有可归责性。问题的关键在于，二元归责体系之下，过错责任之中仅以过错的存在作为确立归责性的必要条件，无过错责任之中又一般不考虑过错有无的问题，也不以判断归责性有无之思路来确立责任，归责性因而被割裂。这样的思路在侵权法中并没有形成严重的障碍(过错责任、无过错责任之间的界限并非**分明，而且在过错责任内部，过度忽略过错的程度之维，本身就是一个错误。过错、无过错责任之中的归责性，可以形成一种无缝的归责性系列，呈现为绵延不断的上升状态。只是现在的二元归责体系，试图在其间划分出明确的界限而已。)，但却忽略了责任法中有些领域的特殊性，许多场合下责任的成立，并非以单一归责原则为准据，现有的归责原则所确定的归责性之存在，均可确定责任的归属。故需要一种贯通性的思考，形成连续的归责性系列，无需以过失为界人为地切割归责性。前文学者所言的所谓“规定为‘可归责’，能适应各种情形之规范上的需要”，反应的正是特殊领域中归责性的此种特性。

表见代理领域，属于此种需要数归责原则并存的领域，对此，德国学者讨论了诱因原则、过错原则、风险原则在信赖责任中的适用，而表见代理中的责任属于信赖责任范畴。这样，表见代理中的归责性，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素，归责性包括但并不限于过错。一般意义上的归责性，可以将所有可作为归责基础的事由均涵盖进去，本文也是在此意义上使用“归责性”一词。

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