【裁判要旨】

1.行政协议的行政主体方享有一定的行政优益权。

行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。

2.行政协议中行政优益权是在《合同法》框架外的单方处置。

行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替代”单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。

裁判文书：

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2017）最高法行申3564号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）湖北草本工房饮料有限公司，住所地湖北省荆州市功能二路与新华路交汇处。

法定代表人谢勇，该公司董事长。

委托代理人胡进，湖北民本律师事务所律师。

委托代理人彭荣，湖北民本律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）荆州经济技术开发区管理委员会，住所地湖北省荆州市豉湖路58号。

法定代表人蒋鸿，该管理委员会主任。

一审被告荆州市人民政府，住所地湖北省荆州市江津西路262号。

法定代表人崔永辉，该市人民政府市长。

再审申请人湖北草本工房饮料有限公司（以下简称草本工房有限公司）因诉荆州经济技术开发区管理委员会（以下简称荆州开发区管委会）、荆州市人民政府（以下简称荆州市政府）行政协议纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂行终684号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成由审判员李广宇、审判员刘慧卓、审判员刘京川参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

湖北省荆州市中级人民法院一审查明：2009年8月31日，荆州开发区管委会（甲方）与草本工房有限公司（乙方）签订《招商项目投资合同》，对乙方投资项目及产品等基本情况、乙方以出让方式获取投资项目所需土地（使用权）的坐落范围、面积和价格、甲乙双方的承诺、奖罚和违约责任予以约定。其中约定：“乙方投资总额3亿元人民币，其中一期投资1.5亿元，二期投资7500万元，三期投资7500万元。”“乙方在开发区依照法定程序以出让方式取得国有土地（使用权）289.5亩……土地出让方式及价格按荆土资发〔2008〕12号，以招拍挂后确定价为准。”“（甲方）为乙方提供生产、生活所用水源、电源。上下水、蒸汽、天然气及生产用电源接口处在厂区附近。”“项目固定资产投资额度为2.5亿元，投资强度、容积率、建筑系数、绿化率等按照国家及省、市标准执行。”“甲、乙双方必须认真履行本合同的各项承诺。如一方违约或未实现承诺，给对方造成经济损失应负赔偿责任；如因违约或不适当履行承诺可能给对方造成重大损失，或者致合同无法继续履行时，对方有权解除合同，并追究赔偿责任。”当日，甲乙双方又签订了一份《补充合同》，约定：“一、甲乙双方协商，该项目实际用地共300亩，首期供地办证289.5亩，另10.5亩土地证后期补办。土地实际价款按每亩3万元计算共计900万元。二、甲方承诺，该宗土地首笔土地款与土地拍卖价之间的差价，三年内由甲方财政奖励给乙方，用于乙方项目基础设施配套及建设。三、乙方首笔土地款分两次付清，签字之日起7日内付100万元，余款2016年元月31日前结清，收到首付款后，甲方积极为乙方办理土地证。四、乙方一期项目投产后，2011年实现年度税收1000万元，二期投产后，2013年实现年度税收2000万元，三期投产后，2015年实现年度税收5000万元。若乙方实现上述税收目标，甲方对乙方实行财政奖励800万元；若乙方未实现上述税收目标，乙方不享受甲方的财政奖励，并在2016年元月31日前用现金付清首笔土地款剩余部分或税收差额部分（采取何种方式，双方另行协商）……”合同签订后，草本工房有限公司向荆州开发区管委会支付了首笔土地款100万元，并通过出让方式取得了129408.07平方米（约194.11亩）的《国有建设用地使用权证》。2010年7月4日，草本工房有限公司与华神建设集团有限公司（以下简称华神公司）签订了《建设工程施工合同》（补充条款），约定由华神公司承建草本工房有限公司一期（厂房、宿舍）桩基础、土建、钢结构，给排水，电气，厂区道路及排水。2011年元月25日，由于草本工房有限公司一期基建工程存在质量问题，荆州市建设工程质量监督站对华神公司下达了《建筑工程停工通知书》。此后，该建设工程项目一直处于停工状态，草本工房有限公司对投资项目也再无后续资金投入，呈现停滞状态。2015年3月23日，湖北省国土资源厅作出鄂土资函〔2015〕333号通知，要求下属国土资源局报送专项督查发现的闲置土地整改台账，开展闲置土地整改工作。草本工房有限公司取得的13.94公顷（约194.11亩）土地闲置四年之久，属于报送整改之列。2015年9月23日，荆州开发区管委会对草本工房有限公司作出《合同自行终止通知书》并予以送达。草本工房有限公司不服，提起诉讼，请求依法撤销荆州开发区管委会作出的《合同自行终止通知书》，判令荆州开发区管委会、荆州市政府继续履行《招商项目投资合同》和《补充合同》约定的义务，交付土地105.88亩，为草本工房有限公司开工建设创造条件；本案的诉讼及相关费用由荆州开发区管委会、荆州市政府承担。

湖北省荆州市中级人民法院一审认为：荆州开发区管委会是荆州市政府的派出机构，根据《湖北省经济开发区管理条例》授权代表荆州市政府对开发区实行统一管理，行使相应职权，具有独立的诉讼主体资格。本案中，被诉行政合同的相对方为荆州开发区管委会，荆州市政府不应为本案的适格被告。荆州开发区管委会在开发区范围内具有行使一级政府的行政管理职能，其以土地、税收优惠政策吸引民间资本投资建厂，属于行使行政权力的行为。荆州开发区管委会与草本工房有限公司签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》为行政合同，其特征之一就是必须贯彻行政优益性原则，即行政合同当事人的地位不完全平等，行政主体享有合同履行的指挥权、监督权，可以根据国家管理和社会共同利益的需要单方行使合同变更权和解除权。根据本案查明事实，草本工房有限公司在前期投入一部分资金后无后续资金投入，使得已经取得的约194.11亩土地长期处于闲置状态，投资项目也一直未予启动，已构成对合同的违约。荆州开发区管委会为了更好地实现投资开发目的以及社会公共利益的需要，作出《合同自行终止通知书》，单方终止与草本工房有限公司所签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》，是行使行政优益权的行为，合法有效，合同至此依法予以解除。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；……”草本工房有限公司亦无权要求荆州开发区管委会继续履行合同约定的义务。但是，行政优益性原则要求行政主体在行使单方解除权造成合同相对人财产损失时，应予以赔偿或补偿，荆州开发区管委会应做好合同解除后的善后工作。综上，依照《合同法》第九十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，作出（2015）鄂荆州中行初字第00056号行政判决，驳回草本工房有限公司的诉讼请求。

草本工房有限公司不服，提起上诉。

湖北省高级人民法院二审认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”荆州开发区管委会与草本工房有限公司签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》，为荆州开发区管委会出于行使行政管理职能、完成行政管理目标而签订，属于行政协议。在行政协议的履行过程中，行政机关享有优益权，可以基于行政管理和公共利益的需要变更或解除协议，不必征得合同相对方的同意。本案中，草本工房有限公司在前期投入一部分资金后无后续资金投入，使已经取得的约194.11亩土地长期处于闲置状态，投资项目也一直未予启动，双方签订《招商项目投资合同》及《补充合同》的投资开发目的长期没有实现。草本工房有限公司主张因其与华神公司建设工程合同纠纷造成无法继续投资开发，与本案无关，不能成为双方签订的行政协议可以继续履行的理由。荆州开发区管委会为了更好地实现投资开发目的以及行政管理的需要，行使行政优益权作出《合同自行终止通知书》，单方终止与草本工房有限公司所签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》，该行为合法有效，双方签订的行政协议至此依法予以解除。草本工房有限公司在二审期间撤回对荆州市政府的起诉，没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。草本工房有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。

草本工房有限公司向本院申请再审称:1.荆州开发区管委会作出的《合同自行终止通知书》没有法律依据。荆州开发区管委会与其签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》属于行政协议，如果荆州开发区管委会基于行政管理需要或为实现公共利益而单方解除合同，应当对如何基于行政管理需要或者公共利益的具体内容做出说明，但荆州开发区管委会从头至尾都没有明确说明。2.荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》的行为，其目的不是民事合同守约方为维护自身权益而进行的自我救济，而是行使行政优益权单方解除协议，却没有告知并给予草本工房有限公司陈述、申辩等权益，属程序违法。3.《合同自行终止通知书》所依据的事实错误。项目未投产的原因是再审申请人与华神公司发生建设施工合同纠纷，导致工程被责令停工整改。再审申请人多次向荆州开发区管委会相关部门提交开工报告，但一直未办理。4.荆州开发区管委会无权代表国土资源管理部门收回国有土地使用权，其在《合同自行终止通知书》中明确告知收回，超出法定职责范围。5.二审程序严重违法。再审申请人以荆州市政府和荆州开发区管委会为被告提起诉讼，后不服一审判决，以荆州开发区管委会为被上诉人提起上诉，同时申请撤回对荆州市政府的起诉。二审法院认为撤回起诉没有法律依据，因此一审被告荆州市政府仍然是二审程序的当事人，二审法院未通知荆州市政府参加庭审调查，遗漏了应参加诉讼的当事人，二审程序严重违法。综上，请求：1.撤销二审行政判决；2.确认荆州开发区管委会作出的《合同自行终止通知书》违法；3.案件受理费由荆州开发区管委会承担。

本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”由此可知，行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。

具体到本案，再审被申请人荆州开发区管委会与再审申请人草本工房有限公司签订《招商项目投资合同》及《补充合同》，系行政管理机关以土地、税收优惠政策吸引民间资本投资建厂，属于以行政协议的方式行使行政权力的行为。在行政协议的订立、履行过程中，不仅行政机关应当恪守法定权限，不违背法律、法规的强制性规定，履行协议约定的各项义务，行政协议的相对方也应严格遵守相关法律、法规的规定和协议的约定，否则行政机关有权依照《合同法》的相关规定以及合同的约定，行使解除合同的权利。《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”草本工房有限公司与荆州开发区管委会签订的《招商项目投资合同》第六条约定：“甲、乙双方必须认真履行本合同的各项承诺。如一方违约或未实现承诺，给对方造成经济损失应负赔偿责任；如因违约或不适当履行承诺可能给对方造成重大损失，或者致合同无法继续履行时，对方有权解除本合同，并追究赔偿责任。”根据原审法院查明的事实，在合同签订六年之后，草本工房有限公司项目既未投产，也未按约定缴纳相应税收，致使合同目的不能实现；在这同时，草本工房有限公司取得的13.94公顷（约194.11亩）土地也闲置四年之久。草本工房有限公司的行为已符合合同约定解除条件，荆州开发区管委会据此作出《合同自行终止通知书》，符合《合同法》第九十三条第二款的规定，也符合《招商项目投资合同》第六条的约定。

一审和二审法院的裁判结果虽无不当，但其一方面认定草本工房有限公司的行为已符合合同约定解除条件，另一方面又以行政优益权肯认荆州开发区管委会作出的单方终止行为，既无必要，也一定程度上存在对于行政优益权的不当理解。通说认为，行政机关既然选择以缔结行政协议的方式“替代”单方行政行为，则应于缔结协议后，切实避免再以单方行政行为径令协议相对方无条件接受权利义务变动。如果出尔反尔，不仅显失公平，亦违背双方当初以行政协议而不是单方行政行为来形塑当事人之间法律关系的合意基础。固然，基于行政协议和行政管理的公共利益目的，应当赋予行政机关一定的单方变更权或解除权，但这种行政优益权的行使，通常须受到严格限制。首先，必须是为了防止或除去对于公共利益的重大危害；其次，当作出单方调整或者单方解除时，应当对公共利益的具体情形作出释明；再次，单方调整须符合比例原则，将由此带来的副作用降到最低；最后，应当对相对人由此造成的损失依法或者依约给予相应补偿。尤为关键的是，行政优益权是行政机关在《合同法》的框架之外作出的单方处置，也就是说，行政协议本来能够依照约定继续履行，只是出于公共利益考虑才人为地予以变更或解除。如果是因为相对方违约致使合同目的不能实现，行政机关完全可以依照《合同法》的规定或者合同的约定采取相应的措施，尚无行使行政优益权的必要。

我们进行以上讨论，是因为再审申请人认为，“如果荆州开发区管委会基于行政管理需要或为实现公共利益而单方解除合同，应当对如何基于行政管理需要或者公共利益的具体内容做出说明，但荆州开发区管委会从头至尾都没有明确说明。”“荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》的行为，其目的不是民事合同守约方为维护自身权益而进行的自我救济，而是行使行政优益权单方解除协议，却没有告知并给予草本工房有限公司陈述、申辩等权益，属程序违法。”但本院注意到，荆州开发区管委会作出《合同自行终止通知书》，并非基于行政优益权，仍是在《合同法》规定和合同约定的框架内行事。《合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”再审申请人与荆州开发区管委会签订的《招商项目投资合同》及《补充合同》中亦未约定一方在解除合同之前要听取对方的陈述和申辩。本院还注意到，荆州开发区管委会在《合同自行终止通知书》中告知再审申请人：“请贵公司收到告知书后7日内安排人员处理合同终止后的相关事宜。”这也说明，荆州开发区管委会有意对后续事宜进行处理。至于再审申请人认为，“荆州开发区管委会无权代表国土部门收回土地”，但根据一审查明的事实，草本工房有限公司取得的13.94公顷（约194.11亩）土地闲置四年之久，为国土资源系统专项督查发现，属于报送整改之列。荆州开发区管委会在《合同自行终止通知书》中仅是表示“已履行的土地将依法予以收回”，并未实际实施“代表国土部门收回土地”的行为。

再审申请人还认为，“二审法院未通知荆州市政府参加二审程序，遗漏应参加诉讼的当事人，程序严重违法。”本院经审查认为，当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，应当以该开发区管理机构作为被告。荆州开发区管委会作为荆州市政府的派出机构，根据《湖北省经济开发区管理条例》授权，代表荆州市政府对开发区实行统一管理，行使相应职权，具有独立的诉讼主体资格。《招商项目投资合同》、《补充合同》以及《合同自行终止通知书》，也是荆州开发区管委会以自己的名义作出。无论是基于“谁行为，谁为被告”的原则，还是基于合同相对性原则，荆州市政府都不是本案的适格被告。一审法院对此虽然明确作出认定，但正确的做法应当是裁定驳回针对荆州市政府的起诉。考虑到一审法院未予驳回起诉、二审法院未通知其参加二审程序，并不对再审申请人的诉讼权利产生影响，也不会影响公正审判，因此并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第五项规定的再审事由，对再审申请人的该项再审理由亦不予采纳。

综上，再审申请人草本工房有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人湖北草本工房饮料有限公司的再审申请。

审 判 长　李广宇

审 判 员　刘慧卓

审 判 员　刘京川

二〇一八年一月三十日

法官助理　骆芳菲

书 记 员   张 兰