设立公司的过程中，发起人可能以自己的名义为设立公司之目的而与他人订立合同，也可能以设立中公司的名义订立合同。

对于前一种情形，合同的当事人是发起人和该相对人。因此，合同相对人有权请求该发起人承担合同义务。公司成立后，合同相对人可以选择公司或者发起人承担责任。

对于后一种情形，公司法司法解释三第三条规定发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。从这条可知，公司成立后，合同相对人有权请求公司承担该合同义务。只有在一种情况下，公司拥有抗辩权，即公司有证据证明发起人利用设立中公司名义为自己的利益与相对人订立合同，而相对人对此也知情。 那么，对于以设立中公司名义订立的合同，公司成立后，发起人还需要承担责任吗？公司法司法解释三并未进一步明确规定在该等情况下，发起人无需与公司共同承担合同责任，在司法实践中，对发起人是否需要承担责任，根据设立中公司的行为性质，进行区分。

设立中公司的行为。按照设立中公司行为的目的和法律主体的不同，可以将设立中公司行为分为发起行为和设立中公司的交易行为。

设立中公司的交易行为，是指在公司取得独立的法人资格之前，发起人以其公司的名义与其他经济主体进行的合同行为。按照行为的目的和特征，主要分为两类：一是设立附属行为和开业准备行为，也就是公司设立中的必要交易行为。主要包括公司设立中为完成设立过程中的法律事务、聘用律师事务所出具法律意见书、聘用会计师事务所出具验资报告等法律行为的设立附属行为和包括

（1）为设立公司需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋；

（2）签订租赁合同而租赁房屋；

（3）为征用土地以取得土地使用权；

（4）接受股东投资及注册资本的投入和验资而开立账户、委托验资；

（5）与工作人员订立雇佣合同等等的开业准备行为，也是设立中公司交易行为的主要部分。二是与未来公司业务有关的公司成立前的交易行为，即公司发起行为以外的非必要交易行为。通常是指发起人为保有商业机会而以设立中公司的名义与第三人进行商业买卖的行为。与必要交易行为不同的是，非必要交易行为通常不是或不仅是以公司的成立为目的而进行的。前者因其为公司设立所必要，因而存在归属于成立后的公司的基础，而后者并非公司设立所必要，原则上并不当然具有约束公司的效力。两种行为的性质不同，法律后果也不同。 公司成立后，设立中公司民事责任的承担。公司设立完成，意味着公司自此取得法律人格，可在注册登记的经营范围内依法开展生产经营活动。那么，公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要交易行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担；但对于公司发起人以设立中公司名义对外从事设立公司非必要的交易行为时，该行为的法律后果则不能直接归属于成立后的公司承担。按照《合同法》的有关规定，该行为属效力待定的民事行为，债权人可对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确。公司不追认的，则由公司发起人承担民事责任。对于公司成立后哪个机构有权决定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，按照公司法相关理论，应由股东会或公司董事会决议是否承担公司成立前的交易行为。

从以上判决看出，发起人在公司的设立阶段以公司名义对外从事交易行为，如属于设立公司的非必要行为，法律后果并不必然由公司承受，这类似于发起人无权代理而相对人明知的情形，公司法司法解释三第三条规定或许是为了简化处理，统一规定公司成立后自动承担合同义务。

因公司自成立始有法人资格，所谓设立中的公司实际并不存在，亦无民事主体资格，依民法原理，该合同应仅约束发起人和相对人，公司成立后，并不自动承受该合同义务，需要公司成立后进行追认，但因发起人通常是公司的法定代表人或者控股股东，如仅仅是公司盖章追认的书面文件，可能被认定缺乏真实性，所以在公司设立后，应及时让公司与合同相对人签订补充协议，明确责任，否则对于设立公司的非必要行为，有可能被认定公司未追认或发起人存在利用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，由发起人作为合同主体，承担责任。