建设工程中的劳务分包，也称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人，将其承包工程的劳务作业部分分包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。

劳务分包是施工总承包项下与专业工程分包相对应的概念，劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，只有产生了建设工程施工合同后，才会有专业分包合同和劳务分包合同。因此，劳务分包合同本质上属于建设工程施工合同的一部分，其既不是劳动合同，也不是发包人和承包人之间的劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。

一、劳务分包与违法分包的关系

劳务分包自然属于建设工程施工合同中分包的一种形式，民法典第791条及建筑法规定，违法分包的合同无效。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（下称办法）第12条规定第四项规定，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，一律属于违法分包。反过来说，专业分包单位将其中的劳务作业部分再分包，不属于违法分包。可见，相关规定对劳务分包和其他专业工程再分包的效力问题上采取区别对待的态度，这主要缘于劳务作业与专业工程在技术要求及对工程质量的影响上确实存在很大区别。

2001.3.8住建部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务作业分包包括13种：

(1) 木工
(2) 砌筑
(3) 抹灰
(4) 石制
(5) 油漆
(6) 钢筋
(7) 混凝土
(8) 脚手架
(9) 模板
(10)焊接
(11)水暖电
(12)钣金
(13)架线。

每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级，例如木工作业就分为一级和二级。既然劳务分包合同属于建设工程施工合同的范畴，根据民法典（合同法）和建筑法的规定，劳务分包企业也应当具有相应的资质，故此前的司法实践对不具有相应资质的企业所签订的劳务分包合同基本作为无效处理。

二、无相应资质企业签订的劳务作业分包合同认定无效的依据

1、建筑法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

2、民法典第791条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。

3、最高院2020.12.29《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2004版解释第七条规定精神一致）第四条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”该条规定若作反面解释，如果劳务作业承包人不具有相应资质，则劳务分包合同无效。

4、《办法》第12条第二项：“施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的”，属于违法分包。

从以上规定可以看出，法律和部门规章均要求建设工程施工合同的承包人必须具有相应的法定资质，而根据最新建设工程司法解释第一条第一项规定，“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”，应当根据民法典第153条第一款规定，认定合同无效。上述规定并未将对劳务分包企业的资质要求排除在外，故此前司法实践中对于此类不具有资质的劳务分包合同绝大部分均认定无效，并无不妥。当然至于此类无效合同有效处理的问题另当别论。

三、最新变化：无相应资质的劳务分包合同应认定有效

2015.1.22公布并于2018.12.22修订的住建部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”这表明行业主管部门对于建筑工程劳务分包的强制性约束在逐步放松。

四、实践中无效劳务分包合同的种类

当然，抛开劳务分包企业的资质问题不论，并非任何情形下的劳务分包合同都属有效，以下劳务分包合同仍属于无效合同：

1、以个人名义签订的劳务分包合同。根据建筑法第12条规定，从事建筑施工活动的只能是企业，劳务作业同样属于建筑施工的范畴，故自然人个人当然不可以成为承包人。

2、劳务分包承包人再分包的合同无效。民法典第791条第三款规定，“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。同时，劳务分包承包人再行分包的行为将威胁工程质量，违背公序良俗。故无论从违反法律强制性规定还是从违背公序良俗的角度，上述合同均应认定无效。

3、以劳务分包形式掩盖支解工程或者专业工程分包目的的合同。民法典第791条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”据此，如果形式上是劳务分包合同，但实质上却是由劳务分包企业完成专业工程，明显构成了民法典第146条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的情形，属于双方的通谋虚伪行为，应认定无效。