案情

来某庭、陈某如与黄某荣、施某尉、刘某会原系同事关系，2006年11月8日，五人签订合同，约定：1.合作购买8月龄犬以上的英国古代牧羊母犬二条，购买时间为2006年11月8至9日;2.由来某庭、陈某如、施某尉、刘某会各出资人民币2万元，于合同签订当日交付黄某荣，由黄某荣负责饲养并提供场地，负担6个月的饲料费、配种费、接生费、人工及其他因饲养而产生的费用，并由黄某荣负责销售所购犬只生产所得幼犬，销售价由五当事人协商一致约定;3.出售所购犬只生产所得幼犬而取得收益为黄某荣40%，来某庭15%，陈某如15%、施某尉15%、刘某会15%;4.如果所购犬只及幼犬发生死亡等损失，该损失的承担比例为黄某荣40%，来某庭15%，陈某如15%、施某尉15%，刘某会15%;5.如正常生产，则于2007年7月8日前将所购犬只及其生产的幼犬销售完毕并进行利润及亏损的分配;6.如所购犬只在6个月内没有生产，五当事人可协商一致决定选择进价卖掉所购犬只或延长4个月，等待下次犬只发情交配。若协商一致决定卖掉所购犬只，则所得款由来某庭、陈某如、施某尉、刘某会平均分配，黄某荣对出售犬只所得款不享有权利;7.如饲养方违约，则其他各方当事人经协商一致可将所购犬只及按比例所应得到犬只取回，如饲养方未能交付所购犬只及相应幼犬，则应支付前述犬只在当时的市场价值。

协议签订后，由来某庭、陈某如，第三人施某尉、刘某会各向黄某荣交付人民币2万元，黄某荣分别向出资人出具收据。之后，黄某荣以人民币8万元购得两条5月龄牧羊母犬。母犬未在合同约定期间生产。2007年8月14日，黄某荣向来某庭、陈某如书面承诺，母犬如在2007年11月15日未生产，由黄某荣给付二人购犬款人民币4万元。同年11月23日，来某庭、陈某如与黄某荣电话联系，被告知母犬尚未生产，遂向上海市黄浦区人民法院起诉，要求黄某荣归还购犬款。

审理中，黄某荣主张两条母犬于2007年10月30日和11月11日已生产，并申请上海市宝山区高境镇控养犬服务中心接生员俞*达到庭证明母犬生产日期。俞*达到庭表示其在上述时间接被告电话上门接生，共存活7条幼犬。

另查明，被告黄某荣居住的是普通居民楼，其将母幼犬共9条狗在家饲养。2008年3月17日，上海市公安局宝山分局对被告饲养的母幼犬共9条罚没，并向被告出具捕捉无证违章犬罚没收据。

裁判

上海市黄浦区人民法院经审理认为：一、从本案当事人签订的合同内容看，原告与他人共同出资人民币8万元，但不参与经营与劳动，被告黄某荣以技术性劳务对所购牧羊母犬进行繁殖与销售，但不提供资金，合同约定各方盈余分配。该合同就性质而言，为合伙合同。二、民事活动应当遵守法律和国家相关政策。上海市人民政府1993年10月15日发布的《上海市犬类管理办法》规定：“本市对犬类饲养、养殖、销售实行许可证制度，未经许可，任何单位和个人不得饲养、养殖、销售犬类。”犬类养殖涉及到社会公共利益与安全，上海市政府规定许可证制度，目的就是防止犬类养殖给社会带来的不利影响，是一个强制性规定，其内容未与我国合同法相抵触，具有法律效力。本案合伙合同产生法律效力的要件是合同当事人申请办理许可证，在未办理许可证之前，不能实施犬类养殖。被告在未向公安部门申请办理许可证的情况下，擅自在家进行养殖，违反《上海市犬类管理办法》的强制性规定，导致合伙合同的无效和标的物的罚没，其主要过错在被告。原告作为合伙人，未对被告养殖许可予以充分的关注，对合同无效也应承担相应的责任。三、合同无效后，因该合同取得财产，应当返还;不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告反诉其饲养费并未提供相关发票，法院不予确认，但考虑到被告为饲养付出的劳务与成本，结合原告出资和双方的过错程度，由法院综合予以平衡。基于系争合同的无效，两原告坚持诉请被告各返还人民币2万元，不予支持。

黄浦区人民法院判决：原告来某庭、陈某如与被告黄某荣、第三人施某尉、刘某会签订合伙繁殖销售犬类合同无效;被告黄某荣赔偿原告来某庭、陈某如各人民币12000元;驳回原告来某庭、陈某如的诉讼请求;驳回被告黄某荣其余反诉请求。

来某庭与被告黄某荣不服判决，提起上诉。上海第二中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

评析

一、规章的法律地位

我国立法法第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”立法法将规章纳入“立法”的范畴，即承认规章为“法”的一种形式。这表明，我国的法律渊源是法律、行政法规自治条例、单行条例、规章。除此之外，军事法规、规章，条约与协定等亦属法律渊源。这些法律渊源，均是法院审理案件的法律依据。

立法法将规章纳入调整范围，我们可以从以下方面理解规章的法律地位：第一，制定规章属于立法行为。我国宪法与法律赋予国务院部门和地方政府规章制定权，性质上是一种立法权，行使规章制定权的行为是一种立法行为，而不是行政行为。它不同于发布规章以外的其规范性文件的行为，这些规范性文件因为不属于法律渊源，因而只能是抽象行政行为;第二，规章作为“法”的一种形式，其确立的规则是具有法律约束力的法律规范，或者说其确立的行为具有的法律规范的效力;第三，规章的效力是附条件的，规章在我国法律体系中的地位是附属的，是位阶最低的法律规范，它不同于其他“法”的主要之处在于其制定主体是国务院部门及地方政府。《上海市犬类管理办法》作为政府规章，属于法律渊源，其确立的规则是具有法律约束力的法律规范。

二、规章的参照适用

最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”

所谓“参照”规章是指：在案件审理中，在法律、法规对相应问题没有明确、具体规定的情况下，法院若通过审查，认为规章对相应问题规定明确、具体，且不与法律、法规、法理相违背，即可参照规章处理具体案件。参照的涵义是参考并仿照，对符合法律、行政法规的规章，人民法院审理行政案件时应当承认规章效力;反之，则不应当参照。

法律位阶，指法律在发生冲突时，判断效力高低的依据。在不发生冲突时，所有的法律渊源效力均无高下之分，具有同等的法律效力。而且，规章是实现法律法规的意图，其背后是法律。

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