作者：李明君；来源：法务之家

一、什么是借用资质？什么是违法分包?

“借用资质”和“违法分包”是建筑工程合同中经常遇到的两种情形，那么什么是借用资质？什么是违法分包？

最高人民法院在云南建工集团第十建筑有限公司与胡洪、保山市伟业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2013）民申字第1608号】中认为：“云南十建公司与胡洪是分包关系还是借用资质关系。本院认为，所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。所谓违法分包，根据2000年国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。”

（一）“违法分包”的情形包括以下几种情况：

1、施工单位将工程分包给个人的：

最高人民法院在新疆陆通建筑安装工程有限公司与周瑜房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书【（2017）最高法民申393号】中认为：“合同签订后陆通公司即将涉案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。故原判决将周瑜与陆通公司之间法律关系的性质认定为名为内部承包，实为转包，并不缺乏证据证明；依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，认定合同无效，也不存在适用法律错误的问题。”

2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

最高人民法院在靖边县顺源土石方工程有限公司与湖南华路建设集团有限公司、中铁二局第五工程有限公司、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部建设工程分包合同纠纷再审审查民事裁定书【（2013）民申字第1880号】中认为：“本案中，华路公司与顺源公司签订《劳务承包合同》，约定华路公司将其从中铁二局五公司处承包的太中银铁路工程中的土方工程分包给顺源公司施工。对此，目前并无证据显示属于违法分包，且顺源公司具有相应施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，二审判决认定有效，并无不当。”

3、 施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

最高人民法院在中国第十三冶金建设有限公司与陕西金鑫桥梁建设有限公司建设工程分包合同纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第777号】中认为：“国务院2000年1月30日公布并施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案十三冶与业主签订的工程施工合同明确约定‘绝不分包’，同时涉案转包的空心板梁及箱梁属于桥梁主体结构，此两种情形均是条例规定的违法分包行为。因此，陕西高院依据《建设工程施工解释》第四条的规定认定《协议书》无效，并无不当。”

4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的[钢结构工程除外]；

5、 专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；[劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。]

8、 法律法规规定的其他违法分包行为.

（二）“借用资质”的情形包括以下几种情况：

1、没有资质的单位或个人[是指没有与该施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的]

2、借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

5、 施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

8、法律法规规定的其他挂靠行为。

二、“借用资质”的案件如何处理？

（一）发包人明知存在实际施工人借用资质签订合同或者发包人与实施工人恶意串通由实际施工人借用被挂靠单位资质与发包人签订合同的情形。

这种情况可以这样理解，被挂靠单位可视为受托人，实际施工人视为委托人，发包人系第三人，即实际施工人委托被挂靠单位去签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

最高人民法院在四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等与四川堂宏实业集团有限公司、四川堂宏实业集团有限公司房地产开发分公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2015）民申字第581号】中认为：“表面上是鑫玛建设公司将涉诉工程转包给牟三青，实质上是牟三青借用鑫玛建设公司资质承揽堂宏集团公司的工程，鑫玛建设公司向牟三青收取一定管理费，因此鑫玛建设公司与牟三青之间不是转包关系，而是牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，即鑫玛建设公司与牟三青为挂靠关系。而在签订合同及施工过程中，堂宏集团公司、堂宏房地产分公司知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，且认可由牟三青完成案涉工程施工任务，因此堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系，而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系”

（二）发包人不知道实际施工人借用资质而与被挂靠单位签订的合同的情形。

合同具有相对性，当发包单位不知实际施工人借用资质而与被挂靠单位签订合同时，权利义务只在发包人和被挂靠人之间存在。但是，这里存在一个发包人合理信赖保障与农民工利益保障的价值冲突的问题。为了解决这一矛盾，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

最高人民法院在中太建设集团股份有限公司与李正海、陈咸令等建设工程分包合同纠纷申诉、申请民事裁定书【(2016)最高法民申2319号】中认为：“建设工程施工合同纠纷司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据上述规定，被申请人一方有权按双方约定向申请人主张已实际施工的工程款。申请人有关合同无效不应向被申请人支付工程款的主张不仅与上述司法解释的规定相冲突，而且也有悖公平合理原则。”

（三）挂靠情形下实际施工人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。

最高人民法院在天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申3613号】中认为：“建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。”

三、“违法分包”的案件如何处理？

(一) 承包人将工程违法分包给没有建筑施工资质的个人，分包的承包人在法律上是什么地位？

最高人民法院在中国建筑第七工程局有限公司、李纪建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申1496号】中认为：“李纪作为个人并无建设工程施工的资质，中建七局将案涉工程违法转包给李纪违反了有关法律、行政法规的禁止性规定，该《建设工程施工承包责任书》应为无效协议。李纪在履行《建设工程施工承包责任书》过程中，是带资施工的实际施工人。”

广东省江门市中级人民法院在冯湾鹏、恩平市第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）粤07民终1742号】中认为：“本案现有证据显示，恩平一建公司作为恩平市人民法院审判业务用房项目工程的总承包方，其在承建过程中由冯湾鹏以该公司涉案工程项目部的名义将审判楼外立面玻璃幕墙工程分包给某甲铝业有限公司承建。虽然上述分包合同《幕墙工程施工合同》所记载的承包人为某甲铝业有限公司，但实际上是由陈峥以该公司的名义所签订并负责承建，该公司也出具《证明》表示‘涉案工程由陈峥包工包料完成，工程款由陈峥收取，陈峥是该工程的实际承包人’，且冯湾鹏在签订涉案幕墙工程的《结算书》时确认陈峥的实际承包人身份，甚至在诉讼中也认可陈峥为涉案幕墙工程的实际施工人；虽然冯湾鹏、恩平一建公司提出某甲铝业有限公司在前述《证明》以及分包合同中的印章不一致的质疑，但该两枚印章分别刻有‘某甲铝业有限公司’和‘某甲铝业有限公司工程合同专用章’的字样，陈峥对此分别合理解释为公章和工程合同专用章，而冯湾鹏、恩平一建公司均未能举证反驳前述《证明》的真实性，况且冯湾鹏作为由恩平一建公司确认的涉案工程的实际总承包方，也认可陈峥为涉案幕墙工程的实际施工人，故冯湾鹏、恩平一建公司的质疑并不影响对陈峥前述身份的认定。因此，陈峥是涉案幕墙工程的实际施工人，本院依法认定。因陈峥自身并无承建幕墙工程的资质，故可推知陈峥是无资质或借用他人资质来实际承包涉案幕墙工程。恩平一建公司主张陈峥与本案不存在直接利害关系以及不具备起诉的原告主体资格，依据不足，本院不予采纳。”

 (二)承包人整体转包无效，承包人对实际施工人对工程的投入是否应支付工程款？

最高人民法院在广东省第四建筑工程公司与梁湘雄民间借贷纠纷申请再审民事裁定书【（2014）民申字第604号】中认为：“广东四建公司承建皖江明珠、皖江商业街土建与安装工程后，与化州二建公司签订《专业分包工程合同》，实为整体转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，该《专业分包工程合同》应为无效。广东四建公司作为转包人对合同无效具有明显过错。广东四建公司承包涉案项目后，虽然组建了‘广东四建公司繁昌县工程部’，任命林耀章为工程部负责人，刻制了公章，设立了账户，但广东四建公司并未以该项目部的名义承接其他工程，或向涉案工程投入资金、实际组织施工，也未将该工程部的公章和账户交给实际施工人段德根使用，广东四建公司对于段德根自己组织资金，以‘广东四建公司繁昌县工程部’的名义进行施工，并在工地上悬挂有‘广东四建公司繁昌县工程部’的招牌应当是明知的，但广东四建公司并未在施工过程中予以制止，直至停工之后才责令段德根销毁私自刻制的公章。为此，广东四建公司应承担相应的法律责任。即使广东四建公司不承担借款的还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此，依据公平原则，由工程总承包人广东四建公司承担用于工程借款的连带还款责任，并无不妥。”

(三)违法分包的承包人如何讨要工程款？

广东省江门市中级人民法院在冯湾鹏、恩平市第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）粤07民终1742号】中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：‘建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。’由于涉案幕墙工程已经竣工并通过验收，且经恩平一建公司认可的有权代表冯湾鹏与实际施工人陈峥进行了结算并签订《结算书》，故陈峥以该结算书为依据主张涉案幕墙工程的工程款，合法有理，本院依法支持。”

附：有关“借用资质”和“违法分包”的法律、法规：

（一）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

（二）《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

(三)《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”第三款：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

第七十八条：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”