2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》在中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，并宣布自2021年3月1日起施行。

其中，刑法修正案十一对开设赌场罪进行了部分修改，将开设赌场罪的量刑分界线由三年改为五年，可见国家对开设赌场罪的惩罚力度的加大和对开设赌场类犯罪的重视。为更好的理解开设赌场罪的相关法律规定和应对实务难题，本期我们将就开设赌场罪中的几个认定问题进行剖析解答。

什么是开设赌场？

《刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这是我国刑法关于开设赌场罪的具体法律条文。有开设赌场行为的，即构成开设赌场罪。那么，到底什么是开设赌场的行为呢？

实务中，开设赌场的行为方式除了传统的实体店模式，现在大部分表现为网上开设赌场。因此，为了更好的在实务中处理开设赌场罪案件，国家司法机关根据近年来与网上赌博犯罪案件的斗争经验进行总结概括，发布了《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，将网上开设赌场的行为和情节严重进行了明确。根据《意见》，开设赌场的行为是指：（1）建立赌博网站并接受投注的;（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;（3）为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。

什么是担任代理？

如前所述，为赌博网站担任代理并接受投注的即构成开设赌场罪。那么，什么是担任代理呢？

意见中第三条对此进行了回答，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。即犯罪嫌疑人本人的赌博网站账号下只要有下级账号即应认定为为网站担任代理。这里既包括本人在该账号下继续注册的下级账号（小号），也包括他人在该账号下继续注册的下级账号。为了更好的理解，我们需要了解赌博网站的获利机制。一般来说，在赌博网站上的获利方式有两种，一种是自己购买或兑换赌博网站相应的虚拟货币或者额度，用该虚拟货币或者额度进行投注，然后根据相应的规则（猜大小等），获胜的一方获利；第二种获利方式是发展下级会员，即帮助或吸引他人注册赌博网站账号并将新账号绑定在自己账号下，每增加一个新的下级账号就会给予上级账号相应的报酬，除此之外，下级账号每投入固定的金额，上级账号就会获取相应比例的报酬。而第二种获利方式就是意见中第三项为网站担任代理的行为。 什么是赌资？

意见还对开设赌场罪的情节严重进行了规定：(1)抽头渔利数额累计达到3万元以上的;(2)赌资数额累计达到30万元以上的;(3)参赌人数累计达到120人以上的;(4)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的;(5)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的;(6)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的;(7)招揽未成年人参与网络赌博的;(8)其他情节严重的情形。

其中第（2）项规定赌资数额累计达到30万元以上的属情节严重。那么赌资数额应该如何界定呢？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将赌资定义为：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号，2014年3月26日施行）对赌资进行了明确与概括：（1）当场查获的用于赌博的款物；（2）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；（3）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。

《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号，2005年5月25日施行）也对特殊情形下的赌资也进行了规定，即赌博现场没有赌资，而是以筹码或者事先约定事后交割等方式代替的，赌资数额经调查属实后予以认定。个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。

法律法条

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2014〕17号，2014年3月26日施行）

《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号，2005年5月25日施行）