我国司法实践中对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的救济有两种可能的方式：一是工伤保险赔偿，二是民事侵权赔偿。如何正确理解雇员发生工伤事故后的工伤保险赔偿与民事赔偿的适用，两者是可兼用还是相互排斥，是否有适用的优先顺序等问题一直困扰着司法实践。通州法院民一庭于2017年4月组建课题组，对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害类案件的办理规范进行专题调研，厘清社会保险保障与传统民法保护的关系定位，明晰雇员工伤救济的法律适用，以期规范入额法官的案件审理，减少办案瑕疵，提高办案质量，提升审判工作效率。

1. 法定的救济途径

       本规范所指雇佣关系，为广义雇佣关系，包含劳动关系和劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第三款、第十二条的规定，首先区分是否属于《工伤保险条例》（2010年修订）调整的劳动关系和工伤保险范围。依法应当参加行政工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担人身损害赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

       雇员与雇主是劳动关系的均应适用《工伤保险条例》的工伤保险赔偿规则；一般情形下，雇员与雇主是合法劳务关系的适用民事赔偿规则；特殊情形下，雇员与雇主是劳务关系的,甚至既不是劳动关系也不是劳务关系的，因法定属于工伤保险赔偿中特别范围，而适用《工伤保险条例》的工伤保险赔偿规则。

        1.1雇员人身损害救济途径

       查明事实：1.雇员对雇主索赔的救济途径为法定结果，当事人不得擅自选择民事赔偿或《工伤保险条例》的工伤保险赔偿。

       2.属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的情形主要包括：

      （1）劳动关系的。《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，提出工伤认定申请应当提交的材料中包含“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料”；

      （2）非法用工的。《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

       前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理；

      （3）既不是劳动关系，也不是劳务关系，但法定应当承担工伤保险赔偿责任的。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项、第五项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

        3.不属于行政《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的情形主要包括：

       （1）合法用工的个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；

      （2）合法用工的其他劳务关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条第二款规定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。实践中，用人单位与自然人之间形成劳务关系，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条，雇主对雇员因工受伤应当适用无过错归责原则。

       法律适用：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《工伤保险条例》第十八条第一款第二项、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第九条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项、第五项；

        常见问题解答：

       1.以是否属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围来划分雇主承担责任的赔偿方式和救济路径。在不同关系时雇主的责任是不同的。对于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围（全部劳动关系、部分劳务关系、部分即不是劳动关系也不是劳务关系）的工伤保险赔偿一般属于行政案件中的劳动和社会保障行政部门管理（劳动社会保障），受害人不能对用人单位提起民事赔偿诉讼，而应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构及用人单位请求工伤保险赔偿。在工伤保险赔偿中当事人对劳动关系有争议的，属于劳动争议纠纷，按照审理劳动争议的程序处理；不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围（一般为劳务关系）为民事赔偿（提供劳务者受害责任纠纷）。

       2.在雇主为个人的情形下，雇主与雇员之间的法律关系需要区分非法用工与合法的劳务关系。

       如未合法登记的个体工商户的雇员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由该未登记的个体工商户向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，适用《工伤保险条例》第六十六条规定。

       如自雇保姆属于合法的个人之间的劳务关系适用《侵权责任法》第三十五条，适用人身损害赔偿。

       3.具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的《工伤保险条例》中的工伤保险赔偿责任。

       人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（一）》（人社部发[2013]34号）第七条：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项、第五项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

       上述两规定基本取代了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第二款，相应赔偿已由民事连带赔偿变更为《工伤保险条例》的工伤保险赔偿。

        4. 雇员因第三人侵权造成伤害后，由于不属于雇员或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，仍应适用《工伤保险条例》的工伤保险赔偿规则救济，即被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。此种情形下不应适用人身损害赔偿。

       主要依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第七条及人力资源社会保障部《关于执行 若干问题的意见（二）》（社部发[2016]29号）第八条，职工因第三人侵权造成伤害后，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。如有下列情形之一的，被延误的时间不计算在工伤认定申请期限内：（1）不可抗力；（2）人身自由受到限制：（3）属于用人单位原因的；（4）社会保险行政部门登记制度不完善；（5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼；（6）其他符合法律法规规定的情形。

       属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限而未进行工伤认定的，职工或者其近亲属以民事侵权纠纷等案由来起诉侵权人，请求承担民事赔偿责任的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人按照《工伤保险条例》等有关规定处理。

        1.2多种法律关系下的纠纷处理模式

        1.凡是依法应参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者在工作中遭受人身伤害的。应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第三款及第十二条规定按照《工伤保险条例》处理，不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款、第二款及《侵权责任法》第三十五条规定，不能要求用人单位承担民事赔偿责任；劳动者或者其近亲属请求用人单位承担民事赔偿责任，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；同时告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条第一款。其中，依法应当参加行政《工伤保险条例》的工伤保险统筹的用人单位，是指按照《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。

       2. 凡是依法应参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者在执行工作任务时遭受第三人的侵权行为，该劳动者或死亡劳动者的近亲属不仅可以获得《工伤保险条例》的工伤保险赔偿，还有权要求第三人承担民事赔偿责任，二者的赔偿项目除医药费外能够并存。适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条第二款。

       3. 依法无需参加工伤保险统筹的用人单位雇佣的提供劳务者在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应由接受劳务一方承担无过错的民事赔偿责任，按照提供劳务者受害责任纠纷处理，这不属于适用《工伤保险条例》的范畴。适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款的人身损害赔偿及《社会保险法》第三十条第二款的规定。

        4.个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。适用《侵权责任法》第三十五条规定。此处的“个人之间形成劳务关系”见于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》（法释〔2006〕6号）第七条中规定不属于劳动争议纠纷中的两种情形：（1）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（2）农村承包经营户与受雇人员之间的纠纷。雇主（个人）对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担民事赔偿责任，适用的是过错责任原则，由雇主和雇员按各自的过错承担相应的民事责任，按照人身损害赔偿纠纷处理，而不属于《工伤保险条例》范畴。

       对于“个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷”，适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十四条关于义务帮工的规定处理。

        5.非法用工情形下，雇员伤亡的，按照《工伤保险条例》第六十六条规定及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(2010修订)第二项规定。非法用工主要是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。其单位职工受到事故伤害或者患职业病时，或者该单位非法使用童工造成童工损害的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属、该童工或者该童工的近亲属给予一次性赔偿，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定，赔偿标准按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。

        6.违法转包、个人挂靠情形下，用工单位或者被挂靠单位对与其既不存在劳动关系也不存在劳务关系的职工伤亡承担《工伤保险条例》的工伤保险赔偿责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款中：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。上述条文中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议的，“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或劳务关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担《工伤保险条例》的工伤保险责任的单位。该情形下，不再适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》）第十一条第一款、第二款规定的民事赔偿。

       1.3《侵权责任法》第三十五条、《工伤保险条例》第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之间的理解与适用

       1.《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款、第二款的规定，仅适用于合法劳务关系中雇员从事雇佣活动中遭受人身损害情形，不适用于劳动关系中劳动者遭受伤亡的情形。

        2.《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定，属于个人之间劳务关系，雇主（个人）承担过错归责原则。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条对此采用的是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，一般适用于用人单位与自然人之间形成的劳务关系。关于在个人之间存在合法的劳务关系情况下，提供劳务一方因劳务自己受伤的法律规定，《侵权责任法》第三十五条的规定已取代了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条第一款、第二款规定的内容，在今后的审判实践中如遇到此类问题，应依据《侵权责任法》第三十五条规定处理。用人单位与个人之间存在合法的劳务关系情形下提供劳务一方因劳务伤亡的，仍然适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定的民事赔偿。

       3.不具备合法经营资格的用人单位的雇员伤亡的，适用《工伤保险条例》第六十六条规定，由雇主向伤残雇员或者死亡雇员的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。即赔偿标准由人身损害的民事赔偿标准变更为《工伤保险条例》的工伤保险待遇的赔偿标准，《工伤保险条例》中用人单位及工伤保险基金支付的项目均由雇主赔偿。在日常生活中未依法进行个体工商户登记的自然人雇佣他人，雇员在工作过程中遭受伤亡的，应当按照《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定处理，而不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定的民事赔偿。