在实践中，有时候会遇到这种情形：合同签订后，按约先履行义务的一

方发现合同相对方存在无法履约的风险。例如采取先供货再付款方式的货物买卖中，发货人准备发货前，发现对方资金链断裂、不具备后续付款能力。出现此种情况，如果先履约一方仍然按原合同履约，可能面临对方无法履行而遭受损失的风险。但如果先履约一方不按约履行，又可能构成违约，被对方起诉要求支付违约金。遇到这种情况，应该如何处理?这个时候，不安抗辩权是维护先履行一方合法权益的一个有效途径。

▌不安抗辩权的概念

?不安抗辩权是指双方合同成立后，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止履行合同的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

?不安抗辩权成立条件：

(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务。

不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。

(二)后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。

所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。

履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决。

(三)有先后的履行顺序，享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。

(四)先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务。

(五)先履行一方的债务已经届满清偿期。

(六)后履行义务未提供担保。

(七)合同法68条之规定。

▌关于“不安抗辩权”的行使要点

?最高院(2002)民四终字第3号：根据合同法第六十八条、第六十九条有关不安抗辩的规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而本案中投资公司与工具公司并不存在谁先履行债务的问题，投资公司也没有通知工具公司要中止履行合资合同，因此不符合合同法有关不安抗辩的规定。

对于不安抗辩权行使的审查，除了审查有关实体方面的因素以外，也应审查抗辩一方是否已经按照法律规定履行了“通知”义务，这是影响不安抗辩能否有效成立的关键因素。究其制度本质，不安抗辩并不以解除合同为其主要目的，其目的在于敦促后履行义务一方向先履行一方提供履行保证，从而使合同能够按照约定的期限与顺序继续履行，“通知”义务除了能达到敦促的效果以外，还能使双方通过沟通的方式核实与处理不安事由，避免无故中止合同。

?先履行义务一方能否以案外人违约为由主张不安抗辩权?

根据《合同法》第68条的规定，并未明确案外人违约可以作为行使不安抗辩权的法定情形，根据合同的相对性原则，该抗辩权的行使只能针对合同相对方，不能以案外人违约作为理由进行抗辩。

最高院公报案例(2011.08)：福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

▌法律规定

1、《中华人民共和国合同法》第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

2、《中华人民共和国合同法》第六十九条：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

▌实务指引

1、合同一方当事人行使不安抗辩权的，人民法院应综合情况考虑，酌情判决，以平衡双方当事人的利益。

在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据合同法第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第(二)项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

——最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(2009.7.7 法发〔2009〕40号)第17条。

2、行使不安抗辩权须债务合法有效且为先后履行顺序不同的两种具有对价性的双务合同之债。

不安抗辩权的构成要求：合同所确立的债务合法有效;双方当事人因同一双务合同互负债务且有先后履行顺序。这种同时存在的双方债务不仅具有对价性，并且须为先后顺序不同的两种义务。如果是同时履行义务，则不产生不安抗辩权。

——唐德华、孙秀君主编：《合同法及司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年版。

3、构成不安抗辩权适用的事由，在双方当事人订立合同时不能为双方所预知，否则当事人不得行使不安抗辩权。

行使不安抗辩权，须在合同成立后对方发生财产状况恶化，且有难为给付之可能。此种财产状况的恶化在双方当事人订立合同时不能为双方所预知。明知对方当事人财产状况严重恶化而仍与其签订合同的，视为其自愿承担不能得到对待给付的风险，不能取得不安抗辩权。应当得知而因过失没有得知的，亦不能取得不安抗辩权。

——唐德华、孙秀君主编：《合同法及司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年版。

4、对于合同成立之前所发生的事由，当事人不得行使不安抗辩权。

构成不安抗辩权适用的事由，必须是合同成立后所发生的事由，如果在合同订立时即具有这些事由的，先为履行义务的一方如不知情，可以援引欺诈、错误等进行抗辩，寻求救济;如明知这些情况而仍然签订合同，承担风险是其预料之中的事，就没有给予不安抗辩权保护的必要。

——唐德华、孙秀君主编：《合同法及司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年版。

5、当事人在诉讼中没有以不安抗辩权作为抗辩理由的，人民法院不得主动援引。

不安抗辩权属于抗辩权的一种，它的有效成立既可以对抗合同相对方的履行请求，使对方请求权消灭或延期发生，又可以排除违约责任的存在。合同一方行使抗辩权致使合同迟延履行，迟延履行的责任由对方承担。在诉讼过程中不安抗辩权表现为反驳，只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或者反诉。如果当事人在答辩中没有以不安抗辩权作为抗辩理由，法官不能主动援引。在审判实践中要注意其与反诉的区别，抗辩权仅仅体现为否认对方的请求，而反诉还要求提出独立的诉讼请求。

——吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》，中国法制出版社2011年版，第92—93页。

6、合同相对方具有履行主要义务的能力，应当先履行的一方不得行使不安抗辩权。

相对人没有声明将不履行合同，而且相对人具有完全的履约能力或具有履行主要义务的能力。此时，抗辩权的行使条件尚未成就，故应当先履行合同义务的一方不得行使不安抗辩权。

——褚红军：《经济合同履行中的抗辩权及其适用》，载《法律适用》1994年第9期。

7、双方当事人于订立合同时已设立了担保的，应当先履行的一方不得行使不安抗辩权。

因为已经设立的担保已充分保护了先履行义务一方当事人的利益，即使相对人可能不履行义务，其权益也能得到维护，故这种情况下不得行使不安抗辩权。但定金的设立不影响不安抗辩权的行使，因为，我国定金数额小，定金担保不能避免先履行义务一方遭受重大损失。

——褚红军：《经济合同履行中的抗辩权及其适用》，载《法律适用》1994年第9期。

8、应当先履行的一方于缔约时已知相对人可能不履行合同的，不得行使不安抗辩权。

因为不安抗辩权的行使，必须是在订立合同时对相对人可能不履行合同处于不明知状态，如已知相对人可能不履行合同而仍与之订立合同，是甘愿冒险，先履行义务一方已无权行使抗辩权，应对由此产生的后果承担责任。

——褚红军：《经济合同履行中的抗辩权及其适用》，载《法律适用》1994年第9期。

▌判例要旨

1、合同先履行方行使不安抗辩权宜采取外部表象的举证标准。

裁判要旨：合同先履行方行使不安抗辩权宜采取外部表象的举证标准，即在主张不安抗辩权时仅需提供基本证据证明对方存在财产明显减少或商业信誉显著受损的情形，即产生中止履行的法律效力。对方在收到通知后，负有一定的反证责任以对抗并消灭不安抗辩权，使原合同得以继续履行。同时，先履行方也可在诉讼中借助法院的调查权限进一步补强证据。

——浙江省宁波精英制版彩印有限公司与浙江省宁波宏途纸制品工贸有限公司买卖合同纠纷案(宁波市中级人民法院〔2012〕浙甬商终字第30号民事判决书)，载《人民司法·案例》2013年第14期，第90页。

2、在后履行抗辩权与不安抗辩权均发生对抗时，应先审查不安抗辩权是否成立。若后履行方确实丧失履行能力，则其不能主张后履行抗辩权，亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。

裁判要旨：后履行抗辩权与不安抗辩权均发生在合同约定的履行期到来之前，当两者产生对抗时，应先审查不安抗辩权是否成立。因为先履行方往往是在其履行过程中发现对方存在不安事由，此时其履约行为尚未完成，当然存在部分履行、瑕疵履行或不完全履行等情形，若此时后履行方能以后履行抗辩权进行对抗，则不安抗辩权将会沦为虚设。若后履行方确实丧失履行能力，则其不能主张后履行抗辩权，亦不能以此对抗先履行方主张不安抗辩权。

——浙江省宁波精英制版彩印有限公司与浙江省宁波宏途纸制品工贸有限公司买卖合同纠纷案(宁波市中级人民法院〔2012〕浙甬商终字第30号民事判决书)，载《人民司法·案例》2013年第14期，第90页。

3、缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止履行合同的，应当承担违约责任。

裁判要旨：不安抗辩权的行使必须符合法定条件，如果一方没有确切证据证明对方履行能力明显降低、有不能对待给付的现实危险，则不能行使不安抗辩权。即先履行义务的一方必须承担举证义务，必须有确切的证据证明对方有法律所规定的不能对待给付的情形，而不能凭空推测或根据主观臆想而断定对方不能或不会对待履行，缺乏确切证据证明对方履行能力降低而单方中止履行合同的，应当承担违约责任。

——德国某公司诉珠海市某公司买卖合同纠纷案，广东省珠海市中级人民法院〔2004〕珠中法民四初字第236号民事判决书。

4、合同履行有先后顺序，先履行一方行使不安抗辩权的，必须要有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

裁判要旨：根据《中华人民共和国合同法》第六十八、六十九条规定，应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权首先要有确切证据证明对方存在法定的几种有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其次要尽及时通知对方的义务。而中外合资合同中，双方投资人并不存在谁先履行债务的问题，不符合合同法有关不安抗辩的规定。中外合资经营企业合同中不按合同规定出资一方构成违约并应承担违约责任。

——沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案(最高人民法院〔2002〕民四终字第3号民事判决书)，载《最高人民法院公报》2003年第4期(总第84期)，第22—24页。

5、应当先履行债务的当事人行使不安抗辩权的，应及时通知对方。

最高人民法院认为，不安抗辩权的适用必须首先具备合同履行义务有先后顺序，而先履行义务的一方有确切证据证明后履行义务的一方不会履行义务，但本案中，合资合同规定投资公司的投资在二十四个月内分五次缴清，工具公司的投资须在一个月内缴清，相对而言，工具公司其实有先履行义务的责任，而提出不安抗辩权的投资公司并不是先履行义务人，不具备适用不安抗辩权的第一个先决条件。其次，先履行义务的一方必须将不履行义务的行为通知对方，而本案中，投资公司在起诉前未对工具公司投资问题提出过任何异议，也未通知对方将不再履行合同。综上，本案中，并不存在不安抗辩的适用，投资公司没有不履行出资义务的合法理由，理应承担违约责任。

——沛时投资公司诉天津市金属工具公司中外合资合同纠纷上诉案(最高人民法院〔2002〕民四终字第3号民事判决书)，载《最高人民法院公报》2003年第4期(总第84期)，第22—24页。

6、根据合同的相对性原则，涉案合同一方当事人以案外人违约为由主张在涉案合同履行中行使不安抗辩权的，人民法院不予支持。

裁判要旨：不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。《合同法》第六十八条并未规定案外人违约是当事人行使不安抗辩权的情形。因此，合同一方当事人不能以案外人违约为由在合同履行中行使不安抗辩权。最高人民法院认为，俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉，依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后，福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而，福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

——俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷案(最高人民法院〔2010〕民一终字第13号民事判决书)，载《最高人民法院公报》2011年8期(总第178期)，第24—31页。

7、太原东铝铝业有限公司与北京鑫恒铝业有限公司加工承揽合同纠纷案(最高人民法院[2011]民二终字第77号民事判决书)

裁判要旨：合同一方当事人在合同履行中根本违约，合同相对方依据《合同法》第六十八条之规定行使不安抗辩权而中止履行合同的情形，不构成违约。当事人依据《合同法》第一百一十四条第二款规定请求人民法院调整违约金数额，但缺乏调整标准的，人民法院可依照《合同法》第六十二条的规定确定合同标的价款，并在此基础上确定违约金的公允数额。

最高人民法院经审理认为：当事人双方签订的加工承揽合同及多个补充合同系当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同。鉴于双方当事人对原审解除合同的判决均无异议，本院予以维持。

依据加工承揽合同及补充合同的约定，2007年1月份太原东铝应当交付铝锭2000吨，太原东铝实际交付铝锭998.179吨，代销1000吨，违约少交付1001.821吨。双方于同年2月2日确认一月份交货数量，北京鑫恒铝业应当于2月7日给付加工费9981790元，但北京鑫恒铝业实际付款时间为2007年2月13日，迟延5天给付，付款数额是1000万元，多付款18210元。太原东铝所述北京鑫恒铝业2007年1月份迟延付款71天，实际是指1月份代销的铝锭1000吨的价款，该1000吨代销铝锭是2007年6月6日双方再次对2007年1~5月份太原东铝的每月发货数量予以核对时，才认可将太原东铝为北京鑫恒铝业代销的1000吨视为其1月份的交付铝锭数量，而该批铝锭原属于代销性质，已由太原东铝收取代销款抵作加工费，故不涉及北京鑫恒铝业另行给付加工费的问题。经对2007年1月至2008年3月双方履约情况逐一核对，并不存在太原东铝上诉所称北京鑫恒铝业分别迟延付款71天、35天、15天、42天的情况。北京鑫恒铝业的加工费付款，有的月份迟延3~5天，有的月份提前预付，原审法院认定北京鑫恒铝业加工费付款应属于正常履约，符合本案的真实情况，太原东铝没有任何证据能够推翻原审认定的事实。2008年4月，太原东铝交付铝锭仅609.431吨，严重违反了双方达成的协议，且太原东铝在过去一年4个月的期间内，累计少交付17005.586吨铝锭，已经构成根本违约。北京鑫恒铝业行使不安抗辩权，未支付当月加工费并及时提起诉讼，在双方纠纷进入司法程序至终局裁判前，北京鑫恒铝业未支付2008年4月加工费的行为并不构成违约。太原东铝关于北京鑫恒铝业迟延付款从而构成严重违约的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。

双方签订的《铝锭加工合同》是按月分期履行合同，合同履行过程中，双方根据实际情况，临时对铝锭、原材料交付数量、时间及相应的加工费数额作出过变更，但双方当事人只是针对个别月份履行情况所作的临时性调整，而其它未调整月份仍应按原合同履行。双方在合同期内的数次清算中都没有承诺对违约责任的豁免，故双方虽然对供货量和供货时间进行过些许调整，但不影响北京鑫恒铝业依约追究太原东铝违约责任的权利。况且，原审认定的事实均是依据双方协商调整后所确定的合同权利义务。故原审法院对太原东铝违约事实、违约责任的认定是正确的，太原东铝关于原审判决未考量双方在合同履行过程中的数次清算行为，导致判决结果严重损害其合法权益的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

根据《铝锭加工合同补充协议》第13条约定，如合同一方履行合同义务逾期30日以内的，应当按日向合同对方支付相当于当月加工费0.3‰计算支付赔偿金，违约时间超过30目的，则守约方有权解除合同并任意选择两种方式之一追究违约方的违约责任。上述方式系双方共同约定，违约时间在30日内的，视为一般违约，违约时间在30日以上者，为根本性违约，守约方可以据此解除合同。太原东铝在1年4个月的期间内，累计少交付铝锭17005.586吨，已经构成根本性违约。北京鑫恒铝业以全部加工费的1 5%计算，要求太原东铝应给付违约金227457320.07元，符合双方的约定。原审法院鉴于太原东铝的现实状况，依职权将上述违约金变更为太原东铝赔偿北京鑫恒铝业因其违约遭受的经济损失，其计算方式是比照行业内交易习惯中采用的以长江市场现货均价为基础每吨下浮20元，该计算方式核定的价格与双方在补充协议中约定的铝锭单价基本一致，按照已经查明的太原东铝违约少交付17005.586吨铝锭的事实，原审法院最终认定北京鑫恒铝业的合同利益减少701 31541.28元，并以此作为太原东铝应承担的违约金数额。经原审法院调整后，太原东铝原实际承担违约金数额比合同约定数额减少了1.57亿元。该计算方式具有充分的客观依据，反映了北京鑫恒铝业在本案合同中的实际损失情况。太原东铝关于原审判决判由太原东铝赔偿北京鑫恒铝业损失缺乏科学计算公式及相关数据支持的上诉理由，本院不予支持。

——《最高人民法院商事审判指导案例6·合同与借贷担保卷》，中国法制出版社2013年版，第201～209页。

来源：法学45度