【案情】

　　汤某将自己所有的价值4000元的某型号平板电脑借给了好友信某。某日，汤某去找信某玩儿，见信某不在家且忘记锁门，遂顺手将该平板电脑“拿回”，且事后保持沉默。　　

【评析】

　　汤某的行为是否构成盗窃罪？有观点认为，窃取他人通过合法途径占有的本人财产的行为侵害占有法益，成立盗窃罪。然而笔者认为，财物所有权人自身采取“措施”打破占有权人对财物的占有状态，是通过私力手段使财物回归原有状态，虽然手段具有不法性，但并不符合盗窃罪的构成要件。

　　盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪作为典型的非暴力夺取型财产犯罪，客观构成要件须满足以平和手段窃取他人所有的财产并达到一定数额等条件，主观构成要件方面须具有非法占有的故意。物权法规定动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。结合物权变动规则及物权公示公信原则可知，出借行为并非物权交易，不产生物权变动效果。本案中，汤某在“取回”出借给信某的平板电脑时该财物所有权并未发生变更，换言之，汤某取走的是自己所有的财物，不符合盗窃罪客观构成要件层面公私财物的要求。盗窃罪是典型的故意型犯罪，须具备采取不法手段以实现非法占有目的将财物由他人所有变为自己所有的主观故意，进一步讲，就是行为人企图通过非法手段取代所有权人对财物的支配地位，从而获取所有权的占有、使用、收益、处分中的一项或多项权能。本案中，汤某主观方面存在私自取回他人占有下本人财产的行为，但并未非法占有自己不享有所有权财物的主观心态，也即汤某不存在盗窃罪语境下非法占有的主观故意。　　对于罪名的解释应当遵循刑法解释原理，不得以占有法益观的逻辑推理人为地取代犯罪构成要件。虽然汤某的行为也存在着利用窃取方法、破坏原占有关系、建立新的占有关系，但是无论采取何种犯罪论构成体系，都无法得出破坏占有成立盗窃罪的结论。　　综上，盗窃罪保护的法益是财产所有权，窃取他人合法占有的本人财物不符合盗窃罪的主客观构成要件，故不应当认定为盗窃罪。