摘要：在我国现阶段，个人经营船舶的情形不在少数，像海上捕捞、养殖等。个人雇主聘请船员驾驶管理船舶，在经营过程中发生人身损害，应适用我国侵权责任法第三十五条的规定按个人劳务承担过错责任，还是适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定承担无过错的雇主责任，目前争议很大。

　　笔者从法理、立法及司法角度进行分析，认为个人雇主对雇员在职务行为中遭受的人身损害应该承担无过错责任。

　　在我国现阶段，个人直接经营船舶从事海上生产的情形不少，再加上个人通过挂靠的方式实际经营管理船舶，个人经营船舶的情形就更普遍。由于个人经营管理的船舶吨位一般比较小，管理也不规范，人员素质参差不齐，在经营中发生人身损害事故非常普遍。事故发生后，涉及的赔偿责任纠纷是适用侵权责任法第三十五条的过错责任，还是适用人身损害司法解释规定的雇主无过错责任，这对当事人的举证责任和赔偿责任影响很大。在司法实践中，存在两种不同意见，如果不能统一，势必对法律的统一和个人权益的保护造成很大影响，不利于法治社会的建设，也容易激起当事人对司法不满的情绪。

　　我国《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。该条例不适用个人雇主，即个人雇主无需为雇员购买工伤保险。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款和十二条也规定，应参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身伤害，应按照工伤保险条例处理。因此个人雇佣的雇员在工作中如发生人身伤害，不能按照规定享受工伤保险待遇，只能按照人身伤害进行索赔。

　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。对于该条的理解与适用，最高人民法院在公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的新闻发布会明确为：关于雇主责任，近年来，随着我国劳动用工制度的改革，在劳动关系领域里已实行全面的劳动合同制。在劳动法调整的劳动关系领域以外，也存在各种形式的劳动用工。无论是劳动合同形式的用工关系还是劳务合同形式的用工关系，本质上都是通过使用他人劳动扩大雇主的事业范围或者活动范围，用人单位和雇主因此获得利益;同时，这种事业范围的扩大或者活动范围的扩大，也增加了其他人因此受到损害的风险。为体现利益与风险一致，风险和责任一致的原则，该司法解释根据审判实践和多数专家意见，规定雇主要为雇员与履行职务有关的侵权行为承担责任。

　　我国侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。即因个人劳务造成提供劳务一方人员受损，应根据过错程度程度责任。2012年7月18日，当时的最高院民四庭庭长刘贵祥在全国海事审判工作会议上的讲话中明确了因个人劳务造成的人身伤害不再适用人身损害司法解释第十一条的无过错责任，而应适用侵权责任法第三十五条的过错责任。因此，个人劳务适用过错责任已无争论。

　　现在的问题是经营性的个人雇佣是否属于侵权责任法第三十五条规定个人劳务，即雇主对雇员是承担过错责任还是无过错责任?

　　一、要理清这个问题，那要正本清源，回到人身损害司法解释和侵权责任法的制定过程中去。最高院民一庭编写的人身损害司法解释理解与适用中对该解释十一条适用的情形都是经营性的雇佣，从未提到过典型的个人劳务如保姆、家教等情形，在应予注意的情形中特别提到，本解释只适用不属于劳动关系中发生的职业性伤害案件。对于个人劳务的理解，在全国人大法工委民法室编写的侵权责任法条文解释和立法背景一书中，该书139页至142页中对于三十五条的解读中，提到的基本都是典型的个人劳务，如保姆、家教等，并在立法背景中明确提到，在侵权责任法第三稿之前只规定了用人单位的责任，在第三稿之后，应公众的建议，专门对保姆、小时工、家教等个人劳务作出规定，因此可见立法原意该条只适用生活性的个人劳务，不适用经营性的个人劳务。在侵权责任法施行后，由最高人民法院民一庭编著2015年出版的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》仍然坚持认为，该司法解释十一条没有被侵权责任法第三十五条所取代，该条与侵权责任法第三十五条适用的对象不同，该条适用的对象为不属于劳动关系的雇佣关系中发生的职业伤害案件，是狭义的雇佣，与个人劳务存在本质的区别，个人劳务当事双方属于平等的合同主体，个人雇佣则存在经济目的，不是仅仅满足生活需要雇佣他人，本质上是属于生产经营的需要，雇主对雇员存在指挥控制，实质上与用人单人对劳动者的管理并无二致，从法理上来讲，应参照工伤中的无过错原则来确定责任。海商法专家邓瑞平教授在《海上侵权法比较研究》中也认为，在海上人身伤亡赔偿案件中雇佣关系的情况下，对于雇员自身受到损害的，应实行无过错责任原则。

　　二、最高院在海事法院成立三十周年所出的精品案例中，推出的精品案例《刘晓明与杜胜、张建革海上人身损害赔偿纠纷案》，给出的裁判要旨明确个人之间经营性的雇佣关系，雇主对雇员具有隶属、监督和管理的性质，雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应承担无过错责任。虽然该案例不是指导性案例，但是最高人民法院在海事法院成立30周年时隆重推出的精品案例，并给出裁判要旨，应比公报案例重要的多，指导意义非同一般，除有特殊情况外，各级人民法院应予遵守。

　　三、从公平正义的角度来讲，正义的一般原则是任何人不能从自己的非法活动中获益。从事经营性活动的雇工，本来应该按照法律规定成立有关组织作为用人单位，接受《工伤保险条例》的调整，为雇员购买社保，如果违反规定未购买社保，对于雇员的工伤事故应承担无过错赔偿责任。举轻以明重，合法成立的用人单位，只是违反规定未为劳动者购买社保，对工伤事故尚且要承担无过错责任，而非法的个人雇工，既不用购买社保，当雇员在职务活动中遭受人身伤害，雇主却只要承担过错责任，岂不是违法重的人责任反而轻，违法轻的反而责任重，与法律的公平正义原则显然不符。

　　在当前司法实践中，存在一种很普遍的观点认为，侵权责任法实施以来，该法第第三十五条的规定已经取代了人身损害司法解释第十一条的规定，根据上面的分析，此观点应是对法律条文理解有误，存在片面理解法律条文的之嫌。其实，按照法理来讲，在对一个法律条文的字面意义存在不同理解的情况下，应结合系统解释和立法背景材料来确定该词语的法律意义。另外，在经营性雇工活动中，在雇员没有重大过失的情况下，由雇员承担过错责任，一般群众很难接受，司法实践中效果也不佳，且有违谁受益谁承担风险的法律原则。有案件的审理人员为了照顾实体正义，在适用侵权责任法第三十五条的规定时，将本应该由原告举证被告存在过错的情形，在没有法律依据的情况下采取推定过错的方式确定雇主责任，有违法律规定。比如船舶在海上沉没，所有船上人员均身亡，海事行政部门经过调查也没有明确事故发生原因，在这种情况下，直接推定雇主存在过错很牵强，也很难让当事人信服。

　　综上，笔者认为无论从法律本意来看，还是从法理以及公平正义的角度来看，对于经营性的个人雇工，雇主对雇员在职务活动中遭受的人身损害应承担无过错责任，这既符合法律规定，也符合公平正义的法律精神，鉴于司法实践中出现了不同理解，建议由最高人民法院作进一步进行明确，以保证裁判的统一，维护司法的权威。

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