挂靠代开是否属于虚开发票?法律顾问
往往会选择向具备资格的单位支付一定的挂靠费,借用被挂靠方的资质或者资格对外进行经营活动,这样既解决无法开具增值税专用发票的问题,又可以获得市场较大交易的机会。
那么,以挂靠方式经营开具的增值税专用发票是否属于虚开?
根据《最高人民法院  征求意见的复函》挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物,被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的,不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”。 
 
 虚开增值税专用发票罪侵犯的法益是危害国家税收征管制度,构成本罪要求行为人主观上应当具有骗取抵扣税款的目的,且客观上有实际造成国家税款损失。如果挂靠方与受票方之间存在真实的业务往来,且被挂靠方出具的发票金额与实际销售数额一致的情况下,受票方依法抵扣税款不会造成国家税款的损失。 
根据立法目的,如果仅仅有“虚开”的行为而没有逃税的目的,则不能以虚开增值税专用发票罪定罪处罚。根据最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》(简称《六稳六保意见》)中也提出:对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为,不以虚开增值税专用发票罪定性处理,依法作出不起诉决定的,移送税务机关给予行政处罚。
综上所述,挂靠如实代开不应认定为虚开,挂靠人的挂靠行为仅是为了解决其开票资格,而是否具有逃税目的才是应审查重点,如有则构成虚开增值税专用发票罪,没有则不以此罪定罪处罚。
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