2005年6月7日，原建设部引发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，对于安全防护、文明施工措施费用（又称“安全文明施工措施费”“安全文明施工费”等）的使用及管理作出规范，包括专款专用、费用单列等。2008年7月9日住建部和国家质监总局联合发布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2008）第4.1.5项规定：“措施项目清单中的安全文明施工费应按照国家或升级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。”而各地也陆续出台相关文件对安全文明施工措施费的管理进行规范，一般均规定不得安全文明施工措施费不得下浮。如《深圳市建设工程安全文明施工措施费管理办法》第六条第四款规定：“安全文明施工措施费单列，不参与投标竞价。”安全文明施工费作为不可竞争性费用的特点也广泛为业内所接受。但如当事人约定安全文明施工费下浮或给予优惠，一旦发生纠纷，相关约定是否无效呢？笔者对此有不同看法，现通过一则公开发布的案例，就安全文明施工费的不可竞争性的实质，进行探讨。

一、案例简介

2008年12月23日，发包人明狮公司与承包人永泰公司订立《建设工程施工合同》，约定：工程工程名称为明狮公司2500t／d水泥熟料生产线。工程内容：熟料库、生料均化库、窑中、窑尾、原配料站、石灰石破碎、中控及化验室、综合材料库、空压站项目的土建、水电及附属工程。开工日期：取得施工许可证后，双方确认的开工报告为准。合同工期210天。合同价款约2800万元，工程劳动保险费按甲类计取。

2008年12月25日，发包人明狮公司（甲方）与承包人永泰公司（乙方）订立《补充协议书（一）》，对工程概况、工程质量要求、工期要求、付款方式、结算方式、隐蔽工程验收、工程付款审核时间及违约等进行了约定。其中，第五条第7款约定：乙方同意按税前造价给予甲方12%优惠（甲供及甲方签证的材料，非定额内签证不优惠，结算时开具国家规定建筑发票）。

项目完工后双方就工程计算发生争议，永泰公司将明狮公司诉至法院，要求支付拖欠的工程款及利息、违约金。

案件审理过程中，明狮公司申请对工程进行造价鉴定。一审法院福建省三明市中级人民法院组织双方确定鉴定范围后，依法委托明审公司进行鉴定。2014年5月10日，鉴定机构就相关问题向法院出具出具回复时，其中明确：措施、文明施工费按规定不能下浮，但鉴定造价是依据双方补充合同约定，即同意按税前造价给予12%优惠，下付前1152579元，下浮12%后1014270元，相差138309元，是否下浮具体由法院判决。后一审法院认为当事人订立的合同内容不违反法律和行政法规强制性规定的情形下，应尊重当事人的意思自治，而永泰公司提出安全文明施工费下浮应不超6%的主张没有事实和法律依据，故一审法院认可工程造价下浮12%的约定的效力，即安全文明施工费下浮12%亦为有效。

后永泰公司不符一审判决，向福建省高级人民法院提起诉讼，涉及造价确定部分，永泰公司主张双方签订并备案的合同中没有造价下浮12%的约定，应以备案合同为准；明狮公司未经永泰公司同意，擅自将利润高的钢结构、水电、消防等项目肢解或分解发包给他人，下浮造价对于永泰公司不公平；而且安全文明施工费作为不可竞争费用，不应下浮，政府有明确规定，否则达不到安全文明施工的目的，原审认定下浮，属于不当曲解政府文件。福建省高级人民法院经审理后，作出判决，对于安全文明施工措施费下浮问题，认为：“工程造价存在包括这些费用在内的多种费用构成，而整体工程造价的确定属于当事人意思自治范畴，以当事人协商一致为原则，除非法律、行政法规有强制性规定。在原审已正确认定本案施工合同合法有效的情形下，双方关于工程造价优惠下浮12%的约定亦应认定为当事人的真实意思表示，且已实际履行；因本案工程并非规定的必须招投标工程项目，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，并不适用于本案情形；而且有关建设主管部门对劳保费、安全文明施工费用要求予以单列明确且作为不可竞争费用等规定，并不影响市场主体在签约时基于其自身实力和对市场行情的自主判断，从工程造价其他具有竞争优势的费用构成中进行调整以充实这些费用，达到有关建设主管部门该相关规定的要求；如果市场主体在作出工程造价优惠承诺后，不予信守，而是机械地或有意地不作此种调整，必然会违反上述行政管理规定，其应承担的是相应行政性处理后果，而不是转嫁到原先订立的有效合同之上。”并据此维持了原审判决的相关认定。

二、解析研判

就本案而言，就安全文明施工费部分，双方争议较为明显。双方通过补充协议约定合同造价下浮12%，就安全文明施工费部分，是否下浮12%的差额达138309元，金额虽然不大，但其引申出的问题仍然值得探讨。

在补充协议中，双方约定工程造价下浮12%，安全文明施工费并不在明确约定的排除项目内，按照文义应当属于双方约定的下浮范围。然而，在双方就造价结算发生纠纷并诉至法院的情况下，该约定的效力以及效力是否给予安全文明施工费，双方的主张主张截然不同。

永泰公司在一审时曾同意按鉴定机构出具的鉴定意见作工程造价作下浮处理，仅对劳保费与安全文明施工费的下浮存在异议，其中永泰公司主张安全文明施工费应当按下浮6%进行计算，但因无任何事实和法律依据，被一审法院驳回。二审时永泰公司则主张双方签订的备案合同未约定下浮12%，应以备案合同为准，而且整体造价下浮下浮对其不公平，并且安全文明施工费为不可竞争费用，不应下浮，对此政府有明确规定，否则达不到安全文明施工的目的。

而明狮公司则主张工程造价及包含在内的安全文明施工费下浮是有合同依据的，应当按照约定处理。

因此，本案安全文明施工费的争议，焦点在于合同造价约定下浮12%的约定是否有效，以及该约定与规范安全文明施工费的政府文件相违背时，该条款效力又应如何认定。

三、争议分析

1、对于合同条款是否有效的判断，应当严格依据法律规定进行判断。合同法第五十二条明确规定了合同无效的五种情形，其中第五条“违反法律、行政法规的强制性规定”作为兜底条款，为该条未明确规定的合同无效情形留了“活口”。《最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”即将强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。对于二者的区别虽然并无明确的法律依据，但最高院相关判例及法学理论研究中对此亦多有涉及。总而言之，如需使用合同法第五十二条第五项，则必须是违反法律及行政法规两种位阶的（广义）法律中明确的效力性强制性规范才可认定无效。

2、双方通过补充协议约定合同造价下浮12%，属于对原备案合同中造价结算的修改，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的内容，应当认定为合法有效。具体到安全文明施工费上，永泰公司提出的政府规定不能下浮的文件，是指福建省建设厅发布的《关于调整建筑工程安全文明施工取费标准的通知》（闽建筑[2010]27号），该文件性质本身仅为行业主管部门发布的规范性文件，并不能作为判断合同效力的依据。故永泰公司主张约定安全文明施工费下浮违反该规定而无效的主张，无法得到法院支持。

3、建设主管部门对于安全文明施工费的计取的规定与民事行为的效力应当予以区分，民事行为并不因违反行政管理性规定而无效。如二审合议庭在判决说理部分所述，有关建设主管部门对安全文明施工费用要求予以单列明确且作为不可竞争费用等规定，并不影响市场主体在签约时基于其自身实力和对市场行情的自主判断，从工程造价其他具有竞争优势的费用构成中进行调整以充实这些费用，达到有关建设主管部门该相关规定的要求；如果市场主体在作出工程造价优惠承诺后，不予信守，而是机械地或有意地不作此种调整，必然会违反上述行政管理规定，其应承担的是相应行政性处理后果，而不是转嫁到原先订立的有效合同之上。

四、律师观点

1、安全文明施工费不可竞争的要求，为建设行政主管部门的管理性规定，违反该规定的后果是承担行政责任。而且不可竞争的要求，主要适用于编制概预算、工程量清单、招标控制价等施工前阶段，强调预留充足的费用，供施工单位按照国家、省、市建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境，如违反该规定，承担的是行政性处理后果。

2、招标或合同约定的安全文明施工费的金额，结算时可按照约定予以调整。安全文明施工费不可竞争，并非是不可调整。各地对于安全文明施工费的结算均有规定，如《深圳市建设工程安全文明施工措施费管理办法》第十三条规定：“安全文明施工措施已按阶段安全防护要求落实并达到规定标准的，安全施工费、文明施工费和环境保护费的可计量部分应当按实计量并予支付，不可计量部分可按约定办法或比例支付”。《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》中则将安全文明施工费分为为基本费和现场评价费两部分，结算时根据测定的结算费率进行结算。如双方约定按照当地地方规定进行结算，则在结算时可依照规定予以调整。

3、当事人对于安全文明施工费的约定优先。当事人约定对于安全文明施工费的计取及结算等，即便不符合地方的法规、规章及规范性文件，只要无法定的合同无效情形，应当认定有效，但施工单位承担的按照行政主管部门规定完善安全文明施工措施的义务，并不因此减轻或免除，如施工单位未完善安全文明措施，也由可能导致行政性处理后果。

综上所述，安全文明施工费不可竞争性的要求系行政管理上的要求，违反该规定并不必然导致合同无效，但相关的行政性处理后果，则是当事人在对安全文明施工费作出特别约定时必须考虑的内容，同时，无论安全文明施工费如何计取，亦并不免除当事人应当按照约定完善施工安全文明措施的义务。

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