1.建设工程施工合同无效，可以参照合同约定支付工程款。但是存在多份合同价款且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示，法院可通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。

 

最高人民法院认为，尽管当事人签订的三份建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于环盾公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。

但是。由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。一审法院为解决双方当事人的讼争，通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。索引：济南永君物资有限责任公司与齐河环盾钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2011)民提字第104号；合议庭法官：韩延斌、王林清、李琪；裁判日期：二Ｏ一一年十一月十七日。

2.建设工程施工合同无效，鉴定机构分别按照定额价和市场价对工程价款作出鉴定结论的，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。

最高人民法院认为，一审法院委托实信造价公司进行鉴定时，先后要求实信造价公司通过定额价和市场价两种方式鉴定。

首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。

其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。

再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。

最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。索引：济南永君物资有限责任公司与齐河环盾钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2011)民提字第104号；合议庭法官：韩延斌、王林清、李琪；裁判日期：二Ｏ一一年十一月十七日。

3.合同被确认无效后，从建设工程实际履行情况来看，如果采取鉴定结论的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。

最高人民法院认为，建安十分公司与工程处将工程非法转包的行为违反法律规定，《工程施工协议书》为无效协议。对此建安十分公司以及工程处均有过错，均应承担相应的法律责任。

按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。该规定确立了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。从本案建设工程实际履行情况来看，合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。

建安十分公司、工程处只是名义施工人而非实际施工人，涉案工程的实际施工人是韩还师。建安十分公司与开发公司结算后扣除总造价9%作为其收益，其余款项均支付给工程处；工程处将相应款项支付给韩还师。建安十分公司与工程处只是收取固定利益，不承担任何经营风险。经山东正义会计师事务所审核，认定涉案工程总造价为5322404.47元，建安十分公司与开发公司对此均予认可。如果本案采纳鉴定结论2的工程造价为7521255.36元，则作为转包方的建安十分公司不仅不能获得固定收益，反而要补差额200余万元。故此，按照鉴定结论1结算工程款较为符合本案客观情况，且无显失公平之处，应予采纳。索引：济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2013）民提字第59号；合议庭法官：韩延斌、孙延平、王林清；裁判日期：二Ｏ一三年八月八日。

4.建设工程施工合同无效，参照合同约定支付工程价款，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括合同对支付条件的约定。

最高人民法院认为，一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。索引：黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷案；案号：（2013）民一终字第93号；合议庭法官：辛正郁、关丽、李琪；裁判日期：二Ｏ一三年八月十四日。

5.承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持规定中，工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，该债务与其他合同项下的一般约定债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。

最高人民法院认为，振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《建设工程解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，案涉《建安合同》应为无效合同。案涉各方当事人对此均无异议。

《建安合同》虽然无效，因案涉保税区海关大楼工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月验收合格且交付使用，根据《建设工程解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，振侨集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。

但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。

且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。因此，二审判决上述关于债务抵销已发生法律效力的认定，缺乏事实与法律依据，本院亦予纠正。索引：黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2013）民提字第96号；合议庭法官：韩 玫、张颖新、肖 峰；合议庭法官：二Ｏ一三年十一月二十三日。

6.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也非将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。

最高人民法院认为，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定。本案中，补充协议约定了固定单价，并约定按实际建筑面积结算（不包括地下室），约定是明确、具体的。对于吉源公司提出的二审判决适用《建设工程施工合同司法解释》第二条错误，该条仅适用于承包人请求按约定支付工程价款情形的理由，本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”，该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也非将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。根据诚实信用的原则，除非当事人另行协商一致同意按照定额标准据实结算，否则，一般应当参照合同约定支付工程价款。因此，吉源公司的该理由不能成立，本院不予支持。

此外，《建设工程施工合同司法解释》第二条关于“建设工程经验收合格”作为支付工程价款前提条件的规定，仅是对承包人工程价款请求权能否实现所作的限制，故在永信公司对应参照当事人约定向吉源公司支付工程价款无异议的情形下，原审判决对于已经完成的17层按照约定结算工程价款的处理并无不当。索引：长春建工集团吉源建设股份有限公司与长春永信集团汽车贸易有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2014）民提字第00016号；合议庭法官：辛正郁、张颖新、司 伟；裁判日期：二Ｏ一四年九月十二日。

7.建设工程施工合同无效，发包人据此取得的工程质量保证金应予返还，并应支付占用资金的利息。

最高人民法院认为，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉03合同属于无效合同，康福公司据此取得的200万元工程质量保证金应予返还。

至于是否应当支付利息以及如何确定起息日的问题，本院认为，当事人约定的保证金返还时间为工程竣工验收合格后，东阳公司交钥匙时，康福公司返还保证金。双方发生纠纷后，东阳公司已经不可能再继续施工到交钥匙的阶段，故原约定中的保证金返还条件已经不再适用。东阳公司请求康福公司返还200万元工程质量保证金是基于合同无效而不是双方当事人在03合同中约定的保证金返还条件已经成就。

虽然03合同无效是经本案诉讼才最终确定的法律事实，但其实康福公司本来就应当知道该合同因违反《招投标法》而无效。至少在被政府建设主管部门处罚后即应当知道其据以取得工程质量保证金的合同无效。康福公司占用东阳公司的资金，本应支付利息，故一审法院判令康福自2010年12月10日交付工程之日即应向东阳公司返还200万元工程质量保证金并从当日起算利息，并无不当。索引：浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2014）民一终字第108号；合议庭法官：李明义、 韩 玫、肖 峰；裁判日期：二Ｏ一四年十一月十七日。

8.建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。

最高人民法院认为，工程款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。《建设工程施工合同》被认定无效，并非排除适用《合同法》第二百八十六条的条件。只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护。康福公司以案涉建设工程施工合同无效为由，主张东阳公司对工程款不享有优先权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

至于康福公司称施工方行使优先权有六个月的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，东阳公司起诉时已经超过了六个月，其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的主张，没有事实和法律依据。因为，由于案涉工程多次停工，已经不可能按照合同约定的日期竣工，如果按照康福公司的观点，竣工时间超过原约定时间六个月，则施工方即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与《合同法》第二百八十六条之规定相悖。故对康福公司的该项主张，本院亦不予支持。索引：浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2014）民一终字第108号；合议庭法官：李明义、 韩 玫、肖 峰；裁判日期：二Ｏ一四年十一月十七日。

9.建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包方需对工程不合格，不具备使用价值，承担举证证明责任。若虽然可以证明工程存在一定质量问题，但尚不足以证明工程不合格且经修复也无法经验收合格的，发包方仍然负有参照合同约定支付工程款的义务。

最高人民法院认为，《建设工程解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”由于涉案《建设工程施工合同》无效，根据上述法律法规及司法解释规定，对鹏程开发公司是否应支付工程款，需以涉案苏中建设公司施工的桩基础工程质量是否合格为前提条件。

由于鹏程开发公司与苏中建设公司已经终止了《建设工程施工合同》的履行，鹏程开发公司已将诉争工程承包给案外人施工，至诉讼时苏中建设公司施工的桩基础工程已经被后期的上部施工全面覆盖。因此，鹏程开发公司、汇聚投资公司主张苏中建设公司施工的桩基础工程不合格，不具备使用价值，其依法应承担举证证明责任。

如前所述，鹏程开发公司、汇聚投资公司的证据虽然可以证明涉案桩基础工程存在一定质量问题，但尚不足以证明工程不合格且经修复也无法经验收合格。根据上述《合同法》第五十八条及本院《建设工程解释》的规定，无论鹏程开发公司是否实际使用了涉案桩基础工程，鹏程开发公司依法负有参照合同约定支付工程款的义务，以对苏中建设公司已经返还给其的桩基础工程进行折价补偿。据此，原审对苏中建设公司反诉要求鹏程开发公司支付尚欠工程款的诉请予以支持，符合法律规定。索引：肇东鹏程房地产开发有限责任公司、汇聚投资有限公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2015）民四终字第30号；合议庭法官：董 华、高 珂、苏 戈；裁判日期：二Ｏ一五年十二月四日。

10.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但这并不排除各方在事后对清理结算方式另行协商。

最高人民法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但这并不排除各方在事后对清理结算方式另行协商。案涉工程没有实际完工，且《三方协议》已经明确约定“项目工程量及造价审核确认时，未通过双流县财政局财政投资工程预算审查的，按《国家标准建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2008）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009版）、施工期内的‘成都市工程造价信息’组价计算后下浮8%结算按照2009定额下浮8％进行结算”，因此，可以认定各方对案涉工程的结算方式已经协议变更。高田公司主张仍按照《工程劳务责任承包书》及《补充协议》约定的计价方法进行结算，无事实和法律依据。索引：成都高田土地整理有限公司与成都市双流区人民政府等建设工程施工合同纠纷案；案号：（2015）民一终字第359号；合议庭法官：王友祥、王毓莹、王　丹；裁判日期：二Ｏ一六年三月二十八日。

11.无效合同比照有效处理的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。

最高人民法院认为，建设工程司法解释第二条虽有“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，但无效合同比照有效处理的前提是当事人对权利义务进行充分协商、各自意志已充分表达，只有对合同履行的利益有了全面以及合理的预期才能够接受合同条款的约束。

由于本案中双方当事人于2006年12月6日签订施工合同时仅有一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，而具体的施工图纸在合同签订后自2007年5月起至2009年11月期间方由坪石电厂向韶关二建公司陆续提交，因此即便韶关二建公司作为专业建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。

另外，施工合同中关于“2.11、工程项目价格表，合计为20495万元，本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的。

韶关二建公司提交的《广东坪石电厂2×300MWCFB锅炉示范工程初步设计阶段第21卷概算书（送审版）》系坪石电厂委托西北电力设计院制作，虽然并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围。

而《韶关建筑工程造价信息月刊》也可以证明施工过程中建筑主材发生异常涨价、涨幅高达一倍，按照未经充分协商的合同固定价继续履行主材成本大幅攀升的施工合同已缺乏可能，坪石电厂在质证时对此并不否认、仅抗辩应以合同约定固定价格结算，故上述证据可以证明案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。索引：广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民再135号；合议庭法官：汪治平、高晓力、孙祥壮；裁判日期：二Ｏ一六年六月十五日。

12.多份建设工程合同均无效的情况下，案涉工程已经竣工验收合格，具体应以哪一份合同作为结算工程价款的参照，应结合双方的实际履行情况、工程成本等因素确定。

最高人民法院认为，在案涉四份《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》均无效的情形下，本案不再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，故《建设工程施工合同》虽为中标后签订，但不必然成为双方结算工程价款的根据。根据该司法解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款，具体应以哪一份合同作为参照，应结合双方的实际履行情况、工程成本等因素确定。

比较同一期工程所对应的《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》的具体内容，《建安工程施工补充协议》对工程价款约定了固定平米均价，《建设工程施工合同》约定了工程总价；《建安工程施工补充协议》约定固定平米均价不包含采暖、塑钢窗等甲方分包工程的造价，《建设工程施工合同》对此则没有约定。

根据一审判决认定，案涉工程的塑钢窗和地暖工程是由第三方而非远海公司施工，远海公司对此未提起上诉，应视为认可。远海公司在二审期间主张《建设工程施工合同》约定的工程总价亦是扣除了塑钢窗和地暖费用之后的价格，但《建设工程施工合同》对此没有体现，其提交的一期工程商务标和二期工程投标书反而在（概）预算书中列明了塑钢窗和地暖费用，投标价与预算费用虽有差额，但该差额与塑钢窗和地暖费用的数额也不能完全对应，故远海公司关于这一点的主张不能成立。

综上，从约定的工程价款是否扣除了甲方分包的塑钢窗和地暖费用这个角度来看，双方实际履行的应为《建安工程施工补充协议》，应参照此协议约定的计算标准和计算方法认定工程价款。索引：远海建工（集团）有限公司与新疆厚德置业有限公司哈密分公司、新疆厚德置业有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民终736号；合议庭法官：姚爱华、姜强、于蒙；合议庭法官：二Ｏ一七年三月三十日。

13.《建设工程司法解释》第二十一条规定适用前提应为备案的中标合同有效，当备案的合同无效时，则不能机械适用该条款，应当以实际履行的《建筑总承包合同》作为结算工程价款的参照依据。

最高人民法院认为，尽管《建设工程司法解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”然而，该条款的适用前提应为备案的中标合同有效，当备案的合同无效时，则不能机械适用该条款。

本案中，《工程拨款单》和《工程价款支付情况核实表》业经各方签字盖章确认，其合法性、真实性无异议。从内容上看，上述结算单据载明了实际施工的面积、总价款、质保金等内容，实为工程款的结算。

从结算单据看，双方实际是按照《建筑总承包合同》的约定履行的：（1）2014年1月23日的《工程拨款单》明确载明工程单价为900元/平方米，且该《工程拨款单》中载明的实际施工面积和建筑配套面积、价款，与双方庭审中认可的实际施工面积和建筑配套面积、价款完全一致。

（2）2014年1月23日的《工程拨款单》载明的合同金额130252014.6元，与2014年4月3日《工程款支付审核表》载明的工程总合同金额131560024.6元基本一致。

（3）2014年10月29日新御花苑经济适用房1-17号楼《工程价款支付情况核实表》载明的合同价款71303760元，与2014年1月23日的《工程拨款单》载明的新御1-17号楼的合同价款71303760元是完全一致的。

（4）2014年10月28日的晨虹花苑经济适用房2-11号楼《工程价款支付情况核实表》中的合同价款70426899元，扣减了刘向兵实际施工的2、3号楼的工程价款12918439元，为57508459.2元，亦与2014年1月23日的《工程拨款单》载明的晨虹花苑工程价款57508461元基本一致。

（5）晋业公司庭审后的代理词中自认，皓鑫公司一审提供的“新御花苑、晨虹花苑小区项目成本分析”表明，两小区平米单价分别为903元、916元，与《建筑总承包合同》约定的每平米900元相近，并非晋业公司主张的每平米1300元。综上，双方实际履行的是《建筑总承包合同》而非《山西省建设工程施工合同》，应当以实际履行的《建筑总承包合同》作为结算工程价款的参照依据。索引：四川晋业建筑工程有限公司与朔州市皓鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2015）民一终字第409号；合议庭法官：贾劲松、王林清、于蒙；裁判日期：二Ｏ一七年八月二十三日。

14.建设工程施工合同无效的情形下，合同中关于采用价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。

最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，在本案《建设工程施工合同》无效的情形下，合同中关于采用固定价款的约定虽具有“参照”价值，但并非当然具有法律拘束力，不能迳直作为处理本案纠纷的依据。

根据原审已经查明的事实，宏远公司与康桑公司2007年4月30日签订的“康桑苑甲型公寓楼”《建设工程施工合同》，约定开竣工日期为2007年5月1日至2007年12月31日；双方2007年6月10日签订的“康桑苑B型公寓楼”《建设工程施工合同》（B型也称乙型），约定开竣工日期为2007年6月15日至2008年1月15日，工期均为210天。

但本案工程实际开工时间为2007年7月23日，后经多次停工、复工，2010年1月21日工程进行初步验收，直到2010年7月7日工程才进行竣工验收。本案工程实际工期显然远远长于双方约定。工期的延长，必然对工程款金额造成影响。虽然在诉讼中双方对于导致工程延期的原因有不同主张，但根据原审已查明的事实，本案工程取得建筑工程施工许可证的时间是2007年7月20日，取得建设工程规划许可证的时间是2009年6月20日，且康桑公司在诉讼中亦承认工程设计发生过变更，就此而言，不能说康桑公司对于本案工程延期完全没有责任。

在本案实际工期远远超出合同约定，且工程设计发生变更的情形下，原审未“参照”合同约定的固定价款认定本案工程造价，而接受宏远公司的申请委托鉴定机构进行工程造价鉴定，并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定之适用，以当事人关于按照固定价结算工程价款的约定有效为前提，其在本案中并无适用余地。索引：拉萨康桑商贸有限公司与新疆宏远建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2016）最高法民再392号；合议庭法官：张代恩、马东旭、田朗亮；裁判日期：二Ｏ一七年十月九日。

15.建设工程施工合同被无效，但双方已经对各自的权利义务、案涉工程量和工程价款进行了最终的处理，应视为案涉工程价款已经结算完毕，工程款的数额不必参照当事人的约定确定。

最高人民法院认为，建设工程施工合同被认定无效后，施工方对合格工程请求支付工程价款时，工程款的数额可以参照当事人的约定。因兴源公司和欣黔公司在合意解除合同时已经对债权债务关系作出处理，一审法院认定案涉工程已施工部分已经结算完毕，不支持兴源公司在本案中提出的重新确定工程造价的请求并无不当。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还的，折价补偿。一审法院在审理过程中已经就合同效力问题对兴源公司进行了释明，但兴源公司坚持不变更其诉讼请求。而在合同无效后，兴源公司是不能依据合同条款向欣黔公司主张工程价款的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定，在工程合格的前提下，当事人的约定是工程款支付的参照而非依据。

从《二期一标段合同》、《二期二标段合同》的内容看，兴源公司承担的是施工和提供建设资金的义务，一审法院认定兴源公司系带资承建建设工程，有事实依据。根据《解除合同协议书》的记载，兴源公司与欣黔公司解除合同的原因是兴源公司无力继续履行《二期一标段合同》和《二期二标段合同》，双方在该协议中对履约保证金、各施工队的工作量计量及结算、兴源公司的合同外债权债务等均做了一揽子解决方案。《清表方量确认书》、《挖方方量确认书》上记载的工程单价与双方当事人和各个工程队签订的《清算表》、《结算单》亦一致，可以相互印证，应视为双方对各自的权利义务、案涉工程量和工程价款进行了最终的处理。索引：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司与黔东南州欣黔投资开发有限责任公司、镇远县人民政府、曾德祥建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民终933号；合议庭法官：杨兴业、李延忱、李晓云；裁判日期：二Ｏ一七年十二月十九日。

16.建设工程签订多份合同均无效，施工合同约定的工期、工程价款等内容不同，折价补偿标准，应当综合导致合同无效的缔约过错、履行无效施工合同造成的损失情况、发包人支付工程价款和施工人施工质量、行业惯例等因素确定。

最高人民法院认为，合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。

施工合同性质所决定，合同无效后因该合同取得的财产不能返还，应当折价补偿。建设工程施工合同解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

金滩源公司与贵州一建分别于2010年12月23日、2011年6月15日签订两份《建设工程施工合同》。比较而言，两份施工合同在施工范围、计价方法和计价标准等内容基本相同；工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同。如前所述，两份合同均因违反招投标法的效力性强制性规定而无效。合同法第五十八条规定的合同无效后不能返还的应当折价补偿，“折价补偿”是以据实结算为标准。因两份无效的施工合同约定的工期、工程价款（含让利承诺内容）等内容不同，折价补偿标准，应当综合导致合同无效的缔约过错、履行无效施工合同造成的损失情况、发包人支付工程价款和施工人施工质量、行业惯例等因素确定。索引：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司与松原市金滩源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民终225号；合议庭法官：李桂顺、张能宝、潘杰；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十一日。

17.在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。

最高人民法院认为，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案当事人主张根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款，案涉《备案合同》与《补充协议》分别约定不同结算方式，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。

结合本案《备案合同》与《补充协议》，从签订时间而言，《备案合同》落款时间为2009年12月1日，2009年12月30日在唐山市建设局进行备案；《补充协议》落款时间为2009年12月28日，签署时间仅仅相隔二十天。从约定施工范围而言，《备案合同》约定施工范围包括施工图纸标识的全部土建、水暖、电气、电梯、消防、通风等工程的施工安装，《补充协议》约定施工范围包括金色和园项目除土方开挖、通风消防、塑钢窗、景观、绿化、车库管理系统、安防、电梯、换热站设备、配电室设备、煤气设施以外所有建筑安装工程，以及雨污水、小区主环路等市政工程。实际施工范围与两份合同约定并非完全一致。从约定结算价款而言，《备案合同》约定固定价，《补充协议》约定执行河北省2008年定额及相关文件，建筑安装工程费结算总造价降3%，《补充协议》并约定价格调整、工程材料由甲方认质认价。综上分析，当事人提交的证据难以证明其主张所依据的事实，一审判决认为当事人对于实际履行合同并无明确约定，两份合同内容比如甲方分包、材料认质认价在合同履行过程中均有所体现，无法判断实际履行合同并无不当。

在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。索引：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号： (2017)最高法民终175号；合议庭法官：李琪、谢爱梅、赵风暴；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十一日。

18.经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”其中，经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。

本案中，案涉工程存在大量质量不合格的事实，经鉴定机构鉴定，确定修复费用金额，并由中建六公司承担。由此可见，案涉工程属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的经修复后验收合格的情形，凯盛源公司应参照双方的约定支付中建六公司工程价款。索引：中国建筑第六工程局有限公司与哈尔滨凯盛源置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民终730号；合议庭法官：冯小光、张能宝、武建华；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十七日。

19.考量承包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格，不能机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，如果简单地以整个工程未竣工验收即对该承包人支付工程价款的诉请不予支持，将损害承包人的权益，有违立法本意。

最高人民法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊性在于，建设工程的施工工程即是承包人将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同被确认为无效后，无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。

本案实际上解决的是合同被依法确认无效之后如何折价补偿的问题。工程质量是建筑工程的生命，因此，考量承包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款的着眼点在于工程质量是否合格。不能机械地将是否经过竣工验收程序作为无效合同支付工程款的条件。在承包人只施工了部分工程即退场的情况下，如果简单地以整个工程未竣工验收即对该承包人支付工程价款的诉请不予支持，将损害承包人的权益，有违立法本意。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定中所称经验收合格既包括工程竣工后验收合格，也包括正在建设中的工程经阶段性验收合格以及经过修复后验收合格。

本案中，唐学军施工的巷道掘进工程仅系整个煤矿扩建工程的一部分，并非必须以整个煤矿扩建工程全部竣工验收合格作为支付工程款的条件。从体系解释的角度看，根据上述司法解释第三条规定，只有在建设工程修复后经竣工验收仍不合格的，才对承包人请求支付工程价款的诉请不予支持。索引：唐学军与乐山市宏岳煤业有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2017）最高法民再430号；合议庭法官：王丹、杨兴业、李晓云；裁判日期：二Ｏ一七年十二月二十八日。

20.建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括违约金。

最高人民法院认为，由于协议书属无效合同，合同中的违约条款亦自始无效，对双方当事人不发生法律效力和约束力。且根据建设工程合同纠纷的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定精神，建设工程施工合同无效时，承包人请求参照合同约定支付的范围仅限于工程价款，并不包括违约金。故一审判决未支持中铁公司主张的违约金并无不当。索引：中铁北京工程局集团有限公司与迅通（西安）仓储发展有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：（2018）最高法民终96号；合议庭法官：王云飞、冯文生、崔晓林；裁判日期：二Ｏ一八年三月三十日。

来源 |  小甘读判例