案例综述

　　建设工程施工承包，因涉及项目来源、转包分包、设计变更、工程量增减、原材料价格波动、对施工班组的管理、施工质量、竣工验收、业主方结算和付款进度、工程款转付等因素，易发纠纷。本案即系建设工程分包合同纠纷，发包人为具有资质的建筑施工企业，承包人以个人经营的个体工商户名义签订建设工程分包合同，应视为个人承包。案涉建设工程分包合同约定按照固定价结算并支付工程价款，在履行过程中存在发包人直接向建筑材料供应商和施工班组支付工程款的情形，发包人和承包人未就该情形达成完全一致的意见。建设工程竣工并实际交付使用后，因建设单位向发包人支付的工程款远远大于建设工程分包合同约定的固定价款，承包人自称其与发包人之间系非法转包关系，建设工程分包合同无效，进而否定按照固定价结算并支付工程款的约定，请求按其施工的总成本补充支付工程款。发包人认为自己向承包人以及直接向建筑材料供应商和施工班组支付的工程款也远远大于建设工程分包合同约定的固定价款，遂提出反请求要求承包人返还超付的工程款。

　　虽然现实中以个体工商户或个人名义直接承包大型建设工程比较少见，然而本案的双方当事人一会儿申请鉴定和审计，一会儿放弃申请，一会儿要求更换仲裁员，一会儿要求对方当事人开示所谓对己方有利的证据，把仲裁程序搞得异常复杂，先后数次开庭审理并合议。当事人之所以采取以上主张和仲裁战术措施，盖因存在这样一个双方均确认的事实：发包人向承包人支付以及得到承包人认可的直接向建筑材料供应商和施工班组支付的工程款已经超过了建设工程分包合同约定的固定价(包括双方当事人确认的增加价款)。

　　本案的仲裁庭意见有如下要点：

　　一、个人不具备施工资质，法律明令禁止总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;施工单位将建设工程分包给个人的情形属于违法分包，承包人违法分包建设工程的行为无效。

　　二、建设工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。为尊重当事人的意思自治，平等保护当事人的合法权益，发包人同样可以主张按合同约定支付工程款。

　　三、古罗马法有一条法律格言：“损人而利己乃违反衡平”，后来演化为“任何人都不得从自己的错误行为中获利”，成为古今中外民事法律制度的理论基石之一。本案承包人身为个人，自称签订了一份无效合同而主张改变结算方式，希望获得比其订立合同时的预期还要多的利益，有违诚实信用，不能得到支持。

　　四、发包人替代承包人直接向建筑材料供应商和施工班组支付工程款的情况下，对于经过承包人确认的代付款项，属于当事人协商一致的收付款行为，即使超过建设工程分包合同约定的固定价也等同于当事人共同对工程价款的变更，发包人不具有反悔请求权;对于未经承包人授权或确认的代付款项，根据合同相对性原则，即使该款项真实存在，也不构成发包人与承包人之间有效的结算和支付，对承包人不发生法律效力。

　　基于查明的事实和仲裁庭的以上观点，本案驳回了承包人的仲裁请求，亦驳回了发包人的仲裁反请求。

　　案情申请人的陈述及仲裁请求

　　申请人与被申请人签订了《X项目总承包工程分包合同》(以下简称“分包合同”)，约定由申请人负责施工该项目的土建、管桩、土方、装饰工程，合同总价款为人民币10,800万元。申请人实际支出施工总成本计人民币162,660,039.12元，但是被申请人仅支付申请人工程成本人民币149,338,809.37元，尚欠付施工成本13,321,229.75元。申请人认为其与被申请人之间系非法转包关系，分包合同无效，被申请人应按施工总成本支付工程价款。

　　申请人提起仲裁后，其仲裁请求有过数次变更，但有些变更没有预交仲裁费。根据《深圳仲裁委员会仲裁规则》第二十条之规定，仲裁庭接受申请人的仲裁请求为：

　　1、请求被申请人给付工程款人民币13,321,229.75元;

　　2、请求被申请人承担本案仲裁费用，及申请人的律师费人民币856,672元。

　　被申请人的答辩及反请求

　　1、被申请人不存在欠付申请人工程款的情形，其直接支付给申请人以及代申请人支付的工程款、材料款、班组费等远超分包合同的约定金额。分包合同以总价包干的形式约定的总价款为人民币10,800万元，合同签订后被申请人直接向申请人支付工程款人民币73,699,957.65元，后因申请人管理不善、拖欠材料款和劳务费而影响工程进度，故被申请人经申请人确认代其支付给材料商、班组各项费用人民币85,013,776.55元，合计支付工程款人民币158,713,734.20元。

　　2、申请人主张其实际支出的各类款项(即工程成本)人民币147,279,210.75元没有相应的证据支持。有收款人确认的款项仅为人民币74,816,219.31元，其余证据大部分为申请人单方制作。

　　3、分包合同约定申请人参与部分工程施工(以劳务分包为主)，并非非法转包，系有效合同。涉案建筑工程的主材由被申请人采购提供，对涉案建筑工程负责任的主体依然是被申请人。分包合同实质系劳务分包，合法有效。

　　被申请人提出仲裁反请求称：

　　施工过程中以及竣工验收后，被申请人共向申请人支付(或替申请人代付)工程款、材料款、班组费用等计人民币158,713,734.20元。除去合同约定价款以及申请人与被申请人双方书面确认的工程变更、增加等情况，被申请人实际向申请人超付款项人民币24,010,347.00元。

　　被申请人认为申请人应当向其返还超付的各类款项，提出如下仲裁反请求：

　　1、裁决申请人向被申请人返还超付工程费人民币24,010,347.00元;

　　2、裁决申请人承担仲裁费，同时承担被申请人的律师费人民币80万元。

　　申请人对仲裁反请求的答辩

　　1、分包合同的内容包括建设项目的主体工程、人防地下室等全部土建工程，显然不属于劳务分包。

　　2、被申请人收到的工程结算款约为人民币2.48亿元，而申请人所主张的施工成本仅为客观产生的约人民币1.62亿元，没有任何利润。

　　仲裁庭审理查明

　　一、申请人以“深圳市A装饰设计部”名义(系个人经营的个体工商户，申请人为经营者)与被申请人签订《分包合同》，被申请人为总承包方，申请人为分包方，业主方为处C房地产开发有限公司。分包合同约定，申请人的施工承包内容包括但不限于项目一期、二期范围内的土建、管桩、土方、装饰工程。与合同价款有关的内容为：

　　1、合同总价为人民币10,800万元，系包干价(包材料、包人工、包工期、包质量、包数量、包试验、包工资以及材料价差、施工管理费、大型机械进退场费、保险、利润、证件费等);

　　2、合同金额除按合同的规定外，不得以任何方式调整或变更，任何计算承包金额(如算术上或数量上)错误皆由申请人承担并已包含在合同总价中;

　　3、除业主方、被申请人要求更换材料而需调整综合单价外，合同综合单价不作调整;

　　4、竣工建筑面积超过88,822平方米时，被申请人按1,115元/平方米结算支付给申请人;少于88,422平方米时，申请人按1,115元/平方米结算支付给被申请人;

　　5、申请人按图纸及现场情况施工，若没有业主方发出并通过被申请人书面确认或由被申请人发出的工程变更指令要求改变工程数量或质量的，工程造价不作调整;

　　6、申请人在收到被申请人发出的工程指令或工程变更指令后七日内向被申请人提交变更工程量内容及相关金额，申请人未提交相关材料将作无变更费用处理;

　　7、分包合同附件分别对钢筋材料价差、暂定材料单价调整、五金工程款、其他单位工程款等作了约定。

　　二、申请人与被申请人均确认，双方未在分包合同签订后就涉案工程另行签订其他的书面合同或补充协议变更分包合同有关工程价款、结算支付的内容。

　　三、涉案工程已竣工验收并交付使用。被申请人认为申请人未完成分包合同所约定的工程内容，但确认未将该分包合同约定的工程另行分包予第三人施工。申请人主张其实际完成的建筑面积为89,374.09平方米，超过分包合同约定的增加价款面积88,822平方米，超过部分为552.09平方米。

　　四、申请人与被申请人均确认，双方未就涉案工程价款进行过结算。申请人主张其实际收到的合同价款在其仲裁申请书和历次开庭笔录中先后出现过人民币133,001,340.47元、149,338,809.37元、135,924,543.31元等不同数字，但是均超过分包合同所约定的总价(即人民币10,800万元)。被申请人主张其已经支付的合同价款为人民币158,713,734.20元。

　　五、申请人和被申请人分别向仲裁庭提交了各自的证据。经仲裁庭释明，申请人和被申请人均表示本方所提交的证据既作为支持本方主张的证据，也作为抗辩对方主张的答辩证据。截至本案第三次庭审调查终结前，申请人表示不申请对涉案工程进行造价鉴定，被申请人表示不申请对已付款项进行专项审计。申请人请求仲裁庭责令被申请人提供其与业主方的竣工结算书和工程设计变更前后的施工图纸，仲裁庭考虑到竣工结算书与本案争议没有关联性、施工图纸属于申请人自行举证的能力范围、仲裁庭无权要求当事人提供仅涉及其自身民事利益的证据，故未予同意。本案庭审结束后，申请人书面申请对涉案工程进行造价鉴定并再次提交了部分证据材料，仲裁庭根据《仲裁规则》第三十九条之规定，认为证据和鉴定申请至迟应在庭审调查终结前提出，否则有违“公平、公开、公正”的原则，故不予接受。

　　仲裁庭意见

　　根据本案事实和相关证据材料以及有关法律、法规，仲裁庭对本案形成以下意见：

　　关于分包合同的效力

　　分包合同明确约定申请人的施工内容包括但不限于项目一期、二期范围内的土建、管桩、土方、装饰工程，又约定分包合同属于总价包干性质，除了劳务之外还包括材料费、施工管理费等。被申请人在仲裁反请求中要求申请人退回的是超付“工程费”而非“劳务报酬”，其自述支付给申请人的系“工程款、材料款、班组费用、备用金、机械租赁费”等。故本案分包合同并非被申请人答辩所称的“劳务分包合同”，而是属于“建设工程分包合同”。

　　分包合同是双方当事人的真实意思表示，但是分包合同的承包人(即申请人)属于“个人”，显系无效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的合同应根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效;第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。住房和城乡建设部《建设工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第九条规定，施工单位将工程分包给个人的情形属于违法分包。

　　依据上述法律、司法解释和部门规章，仲裁庭认定本案案由为建设工程分包合同纠纷，案涉的《总承包工程分包合同》无效。

　　关于分包合同的履行

　　申请人和被申请人均确认案涉建设工程已竣工并交付使用，被申请人未提出施工质量抗辩，故仲裁庭推定申请人所施工的建设工程竣工验收合格。虽然被申请人不承认申请人完成了分包合同约定的全部工程内容，但是确认未将该分包合同约定的工程另行分包予第三人施工。申请人和被申请人均认可被申请人向申请人支付的工程款已经超过了分包合同所约定的合同总价。故仲裁庭推定申请人完成了分包合同约定的全部工程内容。

　　关于工程价款的支付

　　申请人主张的实际施工成本大于分包合同约定的合同总价，其认为分包合同无效，所约定的包干价结算条款也无效，被申请人应按申请人的实际施工成本支付工程价款。被申请人主张的已付工程价款大于分包合同约定的合同总价及双方当事人确认的增加价款之和，其认为应按固定价结算，进而要求申请人退还超付工程款。

　　仲裁庭认为，无效的分包合同约定的是按照固定价结算工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是在本案中，处于分包承包人地位的申请人未选择参照合同约定支付工程价款，反而是处于分包发包人地位的被申请人坚持选择参照合同约定支付工程价款。最高人民法院在郝某某与文某某、达县同盛房地产开发有限公司及一审第三人四川省达县立志建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案(案号：【2013】民申字第2461号)的《民事裁定书》中，认为“建设工程施工合同被确认无效后，只要建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求按照合同约定支付工程款。同时，为尊重当事人的意思自治，平等保护当事人的合法权益，发包人同样可以主张按合同约定支付工程款。因此，在建设工程施工合同无效、建设工程经竣工验收合格的情况下，无论发包人或承包人选择与否，均应参照合同约定支付工程款，除非双方当事人另行协商一致以其他方式进行工程结算”。

　　仲裁庭持有同样的观点，并且认为“任何人都不得从自己的错误行为中获利”是古今中外民事法律制度的理论基石之一。分包合同无效，申请人和被申请人均有过错，申请人自2014年仲裁伊始即自称其所签订的合同无效。倘仲裁庭支持申请人改变结算方式的主张，则申请人将因为自己的错误而获得比其订立合同时的预期还要多的利益!如此，何论诚实信用?是故，仲裁庭认为本案应参照无效的分包合同所约定的固定价及其他全部结算条款来支付工程价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该条规定也是仲裁庭不接受申请人于本案庭审结束后提出的工程造价鉴定申请的考虑因素。

　　在参照无效分包合同的约定支付本案工程款之大前提下，仲裁庭对申请人与被申请人之间的款项收付进行审查。

　　就申请人而言，首先其自认收到的工程款超过分包合同约定的固定价至少人民币2,500万元;其次，分包合同第三条第三款明确约定，算术上或数量上的计算错误皆由申请人承担并不得调整合同总价;再次，双方当事人未经结算且对申请人实际完成的工程建筑面积各执一词，但是即使申请人之主张成立，即存在超合同面积552.09平方米需要按1,115元/平方米来增加价款，所增加的价款也仅比分包合同约定的固定价多人民币615,580.35元，依然未超出申请人自认收到的超固定价人民币2,500万元的范围;第四，双方当事人对工程设计变更和工程量变更各执一词，申请人亦未举证建筑主材价格大幅波动，其提交的有关证据不足以证明存在着无效的分包合同所约定的工程造价调整之情形，应自行承担举证不能的后果。据上，仲裁庭认定，被申请人已足额向申请人支付了案涉建筑工程价款，仲裁庭不支持申请人要求按照其实际施工成本结算工程价款的仲裁请求。

　　就被申请人而言，首先其自认直接支付给申请人的款项为人民币73,699,957.65元，不足分包合同所约定的固定价;其次，被申请人称其代申请人支付给建筑材料供应商和各施工班组的款项及其他费用(以下简称“代付款项”)为人民币85,013,776.55元，两项相加即超过了分包合同所约定的固定价。被申请人的观点是，除了分包合同约定价款和双方当事人书面确认的工程变更、增加等价款，被申请人还因为申请人施工管理不作为等原因而发生了代付款项，代付款项同样属于被申请人对申请人的支付。基于此，被申请人要求申请人返还超付工程款人民币24,010,347元。

　　仲裁庭注意到，被申请人提交的代付款项证据有部分经过了申请人确认，还有一部分未经申请人确认。仲裁庭认为，对于经过申请人确认的代付款项，属于双方当事人协商一致的收付款行为，即使超过分包合同约定的固定价也等同于双方当事人共同对工程价款的变更，被申请人不具有反悔请求权。对于未经申请人授权或确认的代付款项，根据合同相对性原则，即使该款项真实存在，也不对申请人发生法律效力。故仲裁庭认为，被申请人在直接向申请人支付的款项不足分包合同所约定的固定价之情形下，无权要求申请人按照其实际支出的工程价款返还所谓“超付工程费”，仲裁庭不支持被申请人的该项仲裁反请求。

　　关于仲裁庭的价值观

　　建设工程施工领域存在的非法转包、违法分包及挂靠等违法行为，损害国家、集体和第三人利益，扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，也违反诚实信用的基本原则。本案分包合同属于无效合同，申请人和被申请人均有过错，他们的违法行为虽然不属于仲裁委员会的管辖范围，但是仲裁庭依然对申请人和被申请人予以谴责。

　　关于仲裁费、律师费的承担

　　考虑仲裁庭对双方当事人的仲裁请求和反请求均不予支持，且对违法分包予以谴责，仲裁庭认为，本案中双方当事人各自预交的仲裁费和支出的律师费均应由双方当事人各自承担。

　　来源：法律红茶馆