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　　涉建设工程主体资质的法律风险揭示

　　一、建设工程主体资质与合同效力挂钩的法律制度

　　我国对建设工程从业主体实行严格的资质管理制度，与建设工程有关的法律、行政法规、司法解释、行政规章均从不同的侧面规定了从事建设工程主体的资质要求，并将建设工程主体资质与建设工程合同的效力相挂钩，没有资质、超越资质、借用资质的行为均为无效行为。根据《建筑法》及其司法解释和行政法规的相关规定，违反建设工程主体资质的法律规定导致建设工程合同无效的情形主要包括以下三类：

　　1、建设工程合同的承包人未取得资质

　　我国对建设工程领域实行许可制度，要求从业单位必须具备从事建设工程活动所需的资质，没有资质的承包人不能承包建设工程。因此，承包人未取得资质签订的建设工程合同无效。

　　2、承包人超越资质等级订立的建设工程合同

　　建设工程从业单位必须在资质等级许可的范围内从事建筑活动，必须有与建设工程相适应的资质等级、不得超越资质等级许可的序列、等级承包工程。因此，承包人超越资质等级订立的建设工程合同无效。

　　3、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义订立的建设工程合同

　　没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义实际上是关于工程挂靠的法律规定，因此，没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业订立的建设工程合同无效。

　　二、违反建设工程主体资质的法律规定导致建设工程合同无效后的法律后果

　　1、民事责任

　　(1)返还财产。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

　　(2)赔偿损失。无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　(3)追缴财产。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

　　2、行政法律责任

　　建设工程合同被认定为无效后，当事人除了承担民事责任外，还要承担相应的行政责任，以确保国家对建设工程进行有效管理。无效建设工程合同当事人可能要承担的行政责任主要有：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　02

　　涉建设工程主体资质的法律风险防控

　　一、从发包人的角度而言，必须严格审查承包人的资质

　　发包人主要审核资质证书是否真实、有效，资质等级是否符合要求，承包人的工业人员是否具有相应的从业资格。必要时，发包人还应到政府主管部门进行查询。在审核无误后，应要求承包人提供有关资质、资格证书的复印件，要求承包人盖章留存。在实务中，政府工程实行公开招标和邀请招标，对投标人的主体资格审查较为严格，不容易出现问题。但是，对于其他一些发包人平行发包、指定分包的采购合同、设备安装合同、市政施工合同等，一般不会公开招投标、合同备案，往往容易忽视对承包人资质及其从业人员资格的审查。因此，除非万不得已办理招标投标、合同备案手续的总包合同、监理合同外，承包人还应特别重视加强采购合同、设备安装合同、市政施工合同等承包人资质的审核。

　　二、从承包人角度而言，必须严格按照法律的规定取得相应的资质，并在资质等级允许的范围内承包建设工程，尽可能规避违法分包、非法转包、工程挂靠的法律风险

　　承包人在进行专业分包和劳务分包时，首先应严格审查分包工程承包人是否具有资质、资质等级是否符合要求。其次应加强对专业分包和劳务分包的规范化管理，以避免相关法律风险。另外，承包人也可以采用法律所允许的内部承包、专业分包、劳务分包等形式合理转移法律风险。同时，承包人应规范对从业人员的管理，除了严格审核工程、造价等从业人员的从业资格外，还应规范从业人员的劳动关系、工资发放、社会保险缴纳的管理，避免被认定为违法分包、非法转包、工程挂靠。

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